裁判字號：臺灣高等法院93年上更(一)字第199號民事判決
裁判日期：民國94年06月14日
裁判案由：土地所有權移轉登記
臺灣高等法院民事判決93年度上更㈠字第199號上訴人甲○○
乙○○共同訴訟代理人 莊立群 律師（已於民國94年5月18日解除委任）
蔡惠子 律師（已於民國94年5月18日解除委任）被上訴人丙○○訴訟代理人 賴重堯 律師上列當事人間因土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國91年7月25日台灣台北地方法院91年度訴字第753號第一審判決提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院於94年5月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按由訴訟代理人終止委任者，自為終止之意思表示之日起15日內，仍應為防衛本人權利所必要之行為，民事訴訟法第74條第3項所明定。本件上訴人訴訟代理人莊立群律師、蔡惠子律師雖於民國（下同）94年5月18日具狀解除本件民事訴訟之委任關係，惟依上開規定，仍應於15日內為防衛上訴人權利所必要之行為，即於94年5月24日本院言詞辯論期日，莊立群律師到庭代理上訴人進行訴訟，應屬合法，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：上訴人甲○○、乙○○於61年7月26日與原審共同被告 陳隆盛 簽訂合建契約，由甲○○、乙○○提供坐落台北市○○區○○段五小段64地號土地（重測前為台北市○○區○○段213之15、213之31號，下稱系爭土地），陳隆盛提供工料費用，合建四層樓公寓四棟，雙方按比例對分，建築執照之申請，按雙方各得部分自行指定登記名義人申請。嗣陳隆盛於62年11月13日將其分得之門牌號碼台北市○○街○○巷32之1號1樓房屋連同基地即系爭土地應有部分四十分之二，以新台幣（下同）224,000元出售予被上訴人，被上訴人已將全部價金給付陳隆盛，該房屋於68年11月24日建築完成後，陳隆盛並依約將該房屋移轉登記予被上訴人所有，惟因兩造間對於系爭房屋品質及完工日期認知不同，甲○○、乙○○迄未將系爭土地應有部分移轉登記予陳隆盛，又陳隆盛並怠於對甲○○、乙○○行使權利，爰依合建契約、委託代建契約及民法第242條前段之規定，代位行使權利，求為判決上訴人甲○○、乙○○應將系爭土地應有部分，其中各四十分之一移轉登記予陳隆盛名義後，再移轉登記為被上訴人所有等情。原審為被上訴人全部勝訴判決，原審共同被告陳隆盛就其敗訴部分未據聲明不服,已告確定，上訴人不服提起上訴，被上訴人則於本院為駁回上訴之聲明。
二、上訴人則以：系爭房屋並未完工，使用執照業經撤銷，自得行使同時履行抗辯權，拒絕履行對待給付即移轉土地所有權之義務；且合建契約係由上訴人與陳隆盛、訴外人 陳德喜 所簽訂，被上訴人僅代位陳隆盛一人請求，其當事人顯非適格，又陳隆盛依合建契約得對上訴人行使之請求權時效已消滅，上訴人亦得拒絕給付等語，資為抗辯，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、兩造不爭之事實：查本件被上訴人主張上訴人甲○○、乙○○與原審共同被告陳隆盛於61年7月26日簽訂「合作建築合約書」，由上訴人甲○○、乙○○提供系爭土地，陳隆盛提供工料費用，合作興建房屋，並按比例對分，且由雙方各就分得部分指定登記名義人申請建築執照，嗣陳隆盛將其分得之門牌台北市○○街○○巷32之1號1樓房屋連同系爭土地應有部分40分之2，出售予被上訴人，陳隆盛並依約將該房屋移轉登記予被上訴人所有，惟上訴人甲○○、乙○○迄未將系爭基地應有部分移轉登記予陳隆盛等情，業據提出合作建築合約書、委託代建四樓店舖住宅合約書、土地及建物登記謄本、建築改良物所有權狀、建築改良物登記簿為證，復為上訴人所不爭執，堪信為真實。
四、兩造爭執要旨：㈠訴外人陳德喜是否為合建契約之當事人？㈡原審共同被告陳隆盛對上訴人之系爭土地之應有部分移轉登記請求權，是否已罹於消滅時效？茲分述之：
㈠陳德喜並非合建契約之當事人：
⒈上訴人辯稱上開合建契約之當事人，建商部分除原審共
同被告陳隆盛外，另有訴外人陳德喜云云，但被上訴人否認之。此部分自應由上訴人就訴外人陳德喜亦為合建契約當事人之有利於己事實，負舉證之責任。
⒉依被上訴人所提且為上訴人不爭執之合建契約，其前言
部分固記載：「立合約書人甲○○、乙○○、陳隆盛、陳德喜，．．．」但契約當事人欄之建商部分，僅陳隆盛簽名、蓋章，訴外人陳德喜並未簽名、蓋章。且陳隆盛於原審法院93年度訴字第189號所有權移轉登記事件亦到庭陳稱訴外人陳德喜非前開合建契約之當事人等語（見本院93年上字第918號判決第5頁）。至上訴人雖辯稱，彼等於61年間，曾留存有經陳隆盛及訴外人陳德喜簽名、蓋章之合建契約云云，惟上訴人並未提出該經陳隆盛、陳德喜簽名、蓋章之合建契約為證，所辯彼等持有經訴外人陳德喜簽名、蓋章之合建契約云云，自不足取。又上訴人另辯稱，訴外人陳德喜曾分別在原審法院
73年訴字第79號返還土地事件中，自承與上訴人訂有合建契約，並提出該言詞辯論筆錄影本為證（見本院上字卷第32頁）。然依該筆錄所載，訴外人陳德喜在原審法院73年訴字第79號案審理中陳稱：「承認曾有訂合建契約，後來沒有合建，我也沒有與對方連絡。」（見本院上字卷第32頁）。復於本院73年上字第159號案審理中陳稱：「我沒有參加合建，簽約之後我就退出了，是陳隆盛建的。」（見同前卷第38頁）。再於本院77年重上字第119號案審理中稱：「我沒有參加，我從頭到尾都不知道，印章也沒蓋。」（見同前卷第44頁）。有各該言詞辯論筆錄在卷可考。足認訴外人陳德喜於上開訴訟中，否認為合建契約之當事人。上訴人擷取訴外人陳德喜在本院77年重上字第119號案件中所為「問：（提示徐律師所提出之合約書原本）這份合約書上你的印章是不是你的章，是否你簽名？答：我好像沒這印章，好像不是我簽名的（見同前卷第45頁）」。之陳述，主張訴外人陳德喜曾陳稱為合建契約之當事人云云，自不足取。
⒊上訴人復稱彼等曾在本院77年度重上字第119號案中，
由委任之訴訟代理人當庭提出上有陳隆盛及訴外人陳德喜簽名、蓋章之合建契約云云，並提出該言詞辯論筆錄為證。然依筆錄所載，訴外人陳德喜陳稱：「我沒有參加，我從頭到尾都不知道，印章也沒蓋。」、「我好像沒這印章，好像不是我簽名的」（同上頁）。則上訴人於該事件中所提，其上有訴外人陳德喜簽名及印文之合建契約，既經陳德喜否認，上訴人亦未能舉證證明合建契約上陳德喜簽名及印文係陳德喜自為，自不得認陳德喜有在該合建契約上簽名及蓋章。上訴人又舉最高法院78年台上字第1136號民事確定判決，主張該判決已確認前開合建契約存在於上訴人與原審共同被告陳隆盛及訴外人陳德喜之間云云，惟上開最高法院判決，係維持本院77年重上字第119號及原審76年訴更字第8號民事判決，該案乃上訴人依前開合建契約之違約金請求權，訴請陳隆盛、陳德喜給付違約金，該判決僅就該主文及訴訟標的有既判力，理由部分並無既判力。上訴人稱本件訴訟應受上開判決之拘束云云，尚不足取。此外，上訴人亦未能提出其他證據，以證明訴外人陳德喜確為前開合建契約之當事人。上訴人所稱訴外人陳德喜亦為前開合建契約之當事人，被上訴人未列陳德喜為共同被告，係當事人不適格云云，並不足取。
⒋依上開說明，訴外人陳德喜並非合建契約之當事人。
㈡原審共同被告陳隆盛對上訴人之系爭土地應有部分移轉登記請求權，尚未罹於消滅時效：
⒈按請求權，除法律所定期間較短者外，因15年間不行使
而消滅，民法第125條定有明文。上開請求權消滅時效，自請求權可行使時起算，為同法第128條所明定。而所謂可行使時，係指請求權人行使其請求權，客觀上無法律上之障礙而言。
⒉上訴人辯稱依合建契約之約定，合建房屋於63年間興建
至1樓時，上訴人應將系爭土地之應有部分移轉登記與陳隆盛及訴外人陳德喜，是陳隆盛及訴外人陳德喜對上訴人之土地所有權移轉登記請求權，自63年間即可行使，該請求權於78年間，即已逾15年之消滅時效，上訴人自得拒絕給付云云。然查，前開合建事宜於訴外人陳隆盛建築房屋至1樓時，上訴人拒絕備齊證件，憑以辦理基地分割手續，迨房屋建造完成後，上訴人又以解除契約為由，於72年12月15日，訴請陳隆盛等人拆屋還地，案經最高法院於74年4月18日，以74年台上字第916號判決上訴人敗訴確定。嗣上訴人於74年11月間，再訴請被上訴人等塗銷系爭建物第1次所有權登記，亦經最高法院於78年6月15日，以78年台上字第1136號判決上訴人敗訴確定，有上開判決附卷可稽，並為兩造所不爭執。顯然自陳隆盛建築房屋至1樓時起，上訴人與陳隆盛間即有爭執，且自72年間起，上訴人與陳隆盛間，即以契約有無解除等爭執而纏訟不斷。
⒊依系爭合約書第3條：「甲方（指上訴人）提供之基地
．．．於乙方（指陳隆盛）建築至一樓時，甲方需齊備分割書件交與代書辦理分割手續．．．」。及第5條：
「．．於工程全部完成，俟乙方取得使用執照及水電公共設施完畢，並點交房屋之同時，退還餘款5萬元（指保證金）及土地狀紙交（乙方應得部分）」之約定文義（原審卷一第15、16頁），以及地主與建商合建房屋，地主有於建商建築至某一階段時，先將分歸建商之土地分割為單獨之地號（但仍屬地主所有），俟將來合建完成，始將該單獨地號之土地移轉登記予建商所有（不必與地主保持共有）之情形，暨上訴人於另案請求陳隆盛等塗銷系爭土地上建物所有權第一次登記事件中一再主張：「地主與建商間之合建關係為承攪與互易之混同契約，即建商有責任完成合建之房屋，完成合建，才有報酬請求權，其報酬就是地主將部分基地移轉登記為建商所有，從而雙方各擁有房屋，各擁有基地，苟建商未完成合建之房屋，則無報酬請求權，自不得要求地主將部分基地移轉登記為建商所有」等語（本院卷㈠第88頁本院93年上更㈠字第156號判決書所載），可見系爭合約書第3條所稱「於乙方建築至一樓時，甲方需齊備分割書件交與代書辦理分割手續」，係指上訴人於陳隆盛建築至1樓時，應就分歸陳隆盛部分之基地辦理土地分割手續使成為一單獨之地號，而非斯時上訴人即應將該部分土地所有權移轉登記予陳隆盛。再系爭合約書第5條約定「於工程全部完成」、「點交房屋之同時」及「退還．．．土地狀紙交（乙方應得部分）」等文句，上訴人應係於合建工程全部完成，陳隆盛取得使用執照及水電公共設施完畢，並點交房屋之同時，始有退還保証金餘款5萬元及將陳隆盛應得部分之土地狀紙（前已分割完畢獨立所有權之土地所有權狀）交付陳隆盛以憑辦理所有權移轉登記之義務。且於陳隆盛尚未完成合建之4層房屋，上訴人尚未取得所分得房屋之前，上訴人顯不可能於合建房屋僅建至1樓（彼時建物所有權仍屬原始建築人陳隆盛所有），即將陳隆盛應分得之土地辦理所有權移轉登記予陳隆盛。上訴人辯稱陳隆盛於62年間系爭土地上之房屋建至1樓時即得請求伊移轉系爭土地所有權云云，並非可採。另被上訴人所購系爭房屋雖係於74年1月17日登記為被上訴人所有，有建物登記謄本可稽，然此房屋係分歸建商陳隆盛，為兩造所不爭執，依前所述，該日期核與陳隆盛何時得請求上訴人移轉系爭土地所有權無關。上訴人抗辯陳隆盛對上訴人之土地所有權移轉登記請求權應自74年間房屋建築完成時起算，於89年間已罹於時效而消滅云云，亦非可採。卷查陳隆盛係於79年11月13日始將應分歸上訴人所有8戶房屋辦妥建物所有權第一次登記，有各該建物登記謄本可稽，其上記載建築完成日期（按即使用執照核發日期）為同年6月21日（參見本院向台北市政府工務局所調取之79使0347號使用執照）。依前所述，陳隆盛既須於合建房屋全部完成，取得使用執照及水電公共設施完畢，並點交房屋予上訴人之同時，始得請求上訴人交付權狀以辦理移轉其應得土地之所有權，而無論係取得使用執照日、水電公共設施完畢日或點交房屋予上訴人之日，均必晚於使用執照核發日，故陳隆盛依合建契約可分得之土地，其得請求上訴人移轉所有權之起算日必在79年6月22日以後，以之計算，迄被上訴人於91年1月23日提起本件訴訟，並未逾15年之請求權時效。是上訴人以時效所為抗辯，自非可採。
⒋參以訴外人 黃麗水 亦向原審共同被告陳隆盛買受同棟建
物另一戶門牌號碼台北市○○街○○巷○○號Ａ２棟房屋，於87年11月10日，代位陳隆盛對上訴人甲○○、乙○○提起不動產所有權移轉登記訴訟，業經本院以88年上字第1096號判決，認陳隆盛請求權之行使，並未罹於時效，而判決訴外人黃麗水勝訴，復經最高法院以91年台上字第1205號裁定，駁回上訴人之上訴而確定（參見本院93年度上字第918號判決書所為引用）。故上訴人辯稱陳隆盛之請求權已罹於時效云云，即無足取。
五、綜上所述，訴外人陳德喜非系爭合建契約之當事人，陳隆盛對上訴人之請求權，亦未罹於消滅時效。從而，被上訴人因原審共同被告陳隆盛怠於行使權利，本於其與陳隆盛間委託代建合約書之約定，以及上訴人與陳隆盛間前開合建契約、及民法第242條之規定，請求上訴人各將系爭土地所有權應有部分40分之1移轉登記與陳隆盛後，再由陳隆盛將該土地所有權移轉登記與被上訴人，洵屬有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨，仍執陳詞，斤斤指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法經審酌認與判決結果不生影響，無庸逐一論述，併此敘明。
叁、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國94年6月14日
民事第16庭審判長法官黃騰耀
法官許文章法官郭松濤正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國94年6月17日
書記官方素珍附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。