裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第1545號刑事判決
裁判日期：民國106年07月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第1545號上訴人即被告 呂鳳紋 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106年度審訴字第19號，中華民國106年4月7日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度毒偵字第4120號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以被告呂鳳紋犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪，且係一行為同時施用，因依想像競合犯從一重以施用第一級毒品罪處斷，而判處有期徒刑柒月，並沒收扣案之第一級毒品海洛因貳包（驗餘淨重合計5.61公克）及第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重10.7929公克）均沒收銷燬之，並沒收扣案之香菸壹支所餘濾嘴，核其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以，伊已有戒除毒癮之決心，倘其入監執行，兩子將頓失依靠，原審量刑過重，請求從輕量處得易科罰金之刑度云云。
三、按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例、103年度台上字第36號判決意旨參照）。經核原審已於判決理由內說明其量刑審酌事由，復已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列一切情狀，並未逾越法定刑度，亦無裁量濫用之情形，所量之刑亦屬允當，自難指為違法或不當。且查，被告前因施用第一、二級毒品案件，甫經臺灣桃園地方法院於105年10月
4日以105年度審訴字第626號刑事判決判處有期徒刑6月確定，並於105年11月29日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可憑。其於前案起訴後、判決前，即再犯本案，原審斟酌各情，暨扣案第一級毒品海洛因貳包（驗餘淨重合計5.61公克）及第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重10.7929公克），重量非少，足徵被告毒癮深重，而量處有期徒刑7月，尚不得逕以被告所執家庭狀況、泛言稱現已有戒癮決心，即認有何量刑過重而失入之違失。另原判決沒收之扣案「香菸」壹支，實係供被告摻入第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命施用之物，有卷附照片可參（見偵卷第29頁），其內摻入之毒品均已施用殆盡而僅餘濾嘴，應予更正，附此敘明。
四、綜上說明，被告之上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官俞秀端到庭執行職務。
中華民國106年7月26日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官王美玲法官許辰舟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官徐薇涵中華民國106年7月27日
附件臺灣桃園地方法院刑事判決106年度審訴字第19號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告呂鳳紋女37歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住桃園市○○區○○街○○○巷○○弄○號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度毒偵字第4120號），被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主文呂鳳紋施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。
扣案之第一級毒品海洛因貳包（驗餘淨重合計伍點陸壹公克）及第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重拾點柒玖貳玖公克）均沒收銷燬之。
扣案之香菸壹支沒收。
事實及理由
一、呂鳳紋前於民國90年間因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第1452號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年4月24日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第1187號為不起訴處分確定；復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之90年間因施用毒品案件，經本院以91年度訴字第725號判決判處有期徒刑7月、4月，並定應執行有期徒刑10月，嗣經臺灣高等法院以91年度上訴字第3247號判決上訴駁回確定（於本案不構成累犯）。詎其仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年7月22日晚上
7時許，在停放在桃園市○○區○○路0段000號前之車牌號碼0000-00號自用小客車上，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命同時摻入香菸燃燒並吸食之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。
嗣於105年7月22日晚上7時45分許，在上處為警查獲，並扣得其所有施用剩餘之第一級毒品海洛因2包（驗餘淨重合計5.61公克）、甲基安非他命1包（驗餘淨重10.7929公克），及供其施用毒品所用之香菸1支，始查悉上情。
案經桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
二、證據名稱：㈠被告呂鳳紋分別於警詢、檢察官訊問、本院準備程序及審理中之自白。
㈡證人 梁峻銘 分別於警詢之證述。
㈢桃園市政府警察局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、查獲
現場照片、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書。
㈣扣案之第一級毒品海洛因2包（驗餘淨重合計5.61公克）、
第二級毒品甲基安非他命1袋（驗餘淨重10.7929公克）、殘留第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命殘渣之香菸1枝。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第
一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命並進而供己施用，其持有之低度行為，應分別為施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合物
，一併摻入香菸燃燒並吸食，而同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為，係一行為觸犯二罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。
㈢爰審酌被告前已因施用毒品案件經戒癮處分，及經法院判處
罪刑後，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能自新、戒斷毒癮，竟仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一、二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，衡以被告犯罪後坦承犯行，態度尚可，及其犯罪動機、情節及所生危害暨其生活及經濟狀況、素行、年紀及智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
四、沒收：㈠扣案之粉末檢品1包（驗餘淨重2.05公克）、碎塊狀檢品1
包（驗餘淨重3.56公克），經送請法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定後，呈第一級毒品海洛因陽性反應，此有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書在卷可稽；另扣案白色結晶1包（驗餘淨重10.7929公克）經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定後，呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，此有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書在卷可稽，上開毒品均係被告本次施用毒品所剩餘，此業經被告於本院準備程序中供陳明確（見本院卷第21頁背面-22頁），不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，另包裹前開毒品之包裝袋3個，依現行檢驗方式乃係以刮除方式為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，應一體視為毒品部分，同依前開規定一併宣告沒收銷燬。
㈡另扣案之香菸1支，為被告所有供其本次施用毒品犯行所用
之物，亦經被告於本院準備程序中供陳明確（見本院卷第21背面、22頁），爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
五、應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第1項、毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第38條第2項前段，判決如主文。
六、如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本案經檢察官李堯樺到庭執行職務。
中華民國106年4月7日
刑事審查庭法官葉韋廷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官徐珮綾中華民國106年4月10日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。