裁判字號：臺灣高等法院106年上易字第1068號刑事判決
裁判日期：民國106年07月26日
裁判案由：偽造文書
臺灣高等法院刑事判決106年度上易字第1068號上訴人即被告賴 籥蕊 輔佐人即被告之女 黃詩雯 上列上訴人即被告因偽造文書案件，不服臺灣桃園地方法院於中華民國106年3月15日所為之106年度審易字第217號第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第18468號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 王壽鋼 為址設桃園市○○區○○路○○○號1樓之 康瑞 診所之醫師，係從事業務之人，緣 賴籥蕊 為取得 蔡程傑 之診斷證明書，遂於民國105年5月3日11時30分許，前往王壽鋼所經營之康瑞診所，明知蔡程傑並未前往康瑞診所就診，王壽鋼亦未親自查看蔡程傑之身體狀況，竟與王壽鋼（所涉業務登載不實文書犯行，業經原審判決確定）共同基於業務登載不實文書之犯意聯絡，由王壽鋼於其業務上所製作之診斷證明書內，依賴籥蕊所陳述蔡程傑之身體狀況，記載蔡程傑經診治有「急性上吸呼道感染，發燒」之情形，並由醫師囑言宜休養1天等不實內容，以交付賴籥蕊，足生損害於蔡程傑及醫療管理之正確性。嗣於105年5月3日19時30分許，蔡程傑前往賴籥蕊位於桃園市○○區○○○街之住處，因發現上開診斷證明書而報警處理，始查悉上情。
二、案經蔡程傑訴由桃園市政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人於本院審理程序中均未就證據能力予以爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力；至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），依卷內現存事證，亦查無違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4所揭櫫之意旨，應認具有證據能力。
二、訊據被告賴籥蕊於偵審中均自承於前揭時地明知告訴人蔡程傑未到康瑞診所就診，而委請共同被告王壽鋼醫師開立上開不實內容之診斷證明書等事實，且經共同被告王壽鋼及證人即康瑞診所掛號櫃臺人員 王玉錦 分別於偵查及原審審理中證述在卷（見臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第18468號卷【以下稱偵字卷】第9至10、27至29、31頁，原審卷第21至26頁），核與證人即告訴人蔡程傑所指訴之情節相符（見偵字卷第15、17、17-1、48至49頁），並有康瑞診所之病歷表、醫療費用收據及診斷證明書在卷可稽（見偵字卷第13、
14、18頁），是此部分事實，應堪認定。至被告雖於本院審理時辯稱其不知上開行為觸犯法律云云，惟除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任，但按其情節得減輕其刑，刑法第16條定有明文；所謂不知法律，係指對於刑罰法律有所不知，且其行為不含有惡性者而言，次按法律頒布，人民即有知法守法義務，惟如行為人具有上揭違法性錯誤之情形，進而影響法律效力，宜就違法性錯誤之情節，區分不同法律效果；其中行為人對於違法性錯誤，有正當理由而屬無法避免者，應免除其刑事責任，如行為人對於違法性錯誤，非屬無法避免，不能阻卻犯罪之成立，然得視具體情節，減輕其刑（刑法第16條之94年2月2日修正理由第三點）；又究有無該條所定情形而合於得免除其刑者，係以行為人欠缺違法性認識，且其自信在客觀上有正當理由，即依一般觀念，通常人不免有此誤認而信為正當，亦即其欠缺違法性認識已達於不可避免之程度，始足當之，如其欠缺未達此程度，其可非難性縱係低於通常，則僅得減輕其刑（最高法院94年度台上字第6941號、92年度台上字第4497號判決意旨參照），是所謂可否避免，應依行為人的社會地位、能力及知識程度等一切因素考量，判斷行為人是否得以意識到行為之違法，且當行為人對自己之行為是否涉及不法有疑慮時，即負有查詢之義務，不能恣意以不確定之猜測，擅斷主張自己之行為屬無法避免之禁止錯誤，否則倘若一律可主張欠缺不法意識而免責，無異鼓勵輕率，亦未符合社會良性之期待。查被告於原審審理時自承共同被告王壽鋼曾向其表示不得開立上開診斷證明書等語（見原審卷第22頁），且證人王玉錦於偵查中亦證稱：掛號前即已告知被告，病人未就診即不能開立診斷證明書等語（見偵字卷第29頁），足見被告自始毫無避免行為違法之意，況被告倘對自己或共犯王壽鋼之行為是否涉及不法有疑慮時，本即負有查詢之義務，且依其智識程度亦有查詢之能力，自不能恣意以不確定之猜測，擅斷主張其不知此情或其行為欠缺不法意識而免責，足見被告上開所為，在客觀上難認有正當理由而無法避免之情形，自無刑法第16條規定之適用，是其上開所辯，尚不足採。綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科
三、核被告賴籥蕊上開所為，係犯刑法第215條之業務上登載不實文書罪。又其與共同被告王壽鋼間就上開業務登載不實文書犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告雖不具醫師身份，而得以製作前開診斷證明書，然其既與具有該等身分之共同被告王壽鋼共犯，依刑法第31條第1項之規定，仍以共犯論。又教唆犯係指僅有教唆行為者而言，如於實施犯罪行為之際，當場有所指揮，且就其犯罪實施之方法，以及實施之順序，有所計劃，以促成犯罪之實現者，則其擔任計劃行為之人，與加工於犯罪之實施初無異致，即應認為共同正犯，而不能以教唆犯論（最高法院45年台上字第473號判例意旨參照）；查本件被告前開所為，係要求共同被告王壽鋼製作有關告訴人身體狀況之診斷證明書，且共同被告王壽鋼於原審審理中亦供稱其係依被告所述病況而製作診斷證明書之內容等語（見原審卷第22頁），足見被告顯已就共同被告王壽鋼實施犯罪之方法有所計劃，以促成犯罪之實現，堪認係本案擔任計劃行為之人，自應認與共同被告王壽鋼為上開犯行之共同正犯，公訴意旨就被告認僅論以教唆犯尚有未洽，然本於基本事實同一性，爰依法變更起訴法條。
四、原審以被告犯行事證明確，適用刑法第28條、第215條、第31條第1項（原審漏未引用，應予補充）、第41條第1項前段、第74條第1項第2款、第2項第4款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告明知告訴人未至診所就診，竟與共同被告王壽鋼為前開業務上文書為不實登載犯行，足生損害於告訴人，其所為殊無可取，念其犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯罪之動機、目的、智識程度、生活狀況、犯罪後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑三月，並諭知易科罰金之折算標準；復衡以被告雖曾因傷害案件，經臺灣桃園地方法院以87年度易字第175號判決判處有期徒刑4月確定，於87年7月6日易科罰金執行完畢，然其於前開案件執行完畢後5年內，未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上宣告，此有本院被告前案紀錄表在卷可按，其因一時失慮而為本案犯行，經此教訓，應知警惕，信無再犯之虞，原審因認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，並衡酌本案之犯罪情節，依刑法第74條第1項第2款之規定，宣告緩刑2年，且因被告之行為有違法律誡命，再依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告應於本件判決確定後6個月內向國庫支付新臺幣8萬元，是經本院審核原審判決業已詳敘所憑證據與認定之理由，其認事用法並未違背法令，且從形式上觀察並無任何憑空推論之情事，所為論斷，亦與經驗法則、論理法則，均屬無違，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨雖主張不知觸法及請求從輕量刑云云，然本院所為判斷之理由均已詳述如前，是其所為之上訴，核屬無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官慶啟人到庭執行職務。
中華民國106年7月26日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官邱滋杉法官黃雅君以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林廷佳中華民國106年7月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第215條（業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。