臺灣基隆地方法院105年度訴字第323號刑事判決

裁判字號：臺灣基隆地方法院105年訴字第323號刑事判決

裁判日期：民國105年11月07日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣基隆地方法院刑事判決105年度訴字第323號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告何慶堂選任辯護人莊植焜律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵緝字第186號），本院判決如下：
主文何慶堂販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌月。未據扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元、門號為0000000000號之晶片卡壹張及該晶片卡所插用之不詳廠牌之行動電話壹支均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
事實
一、前案事實：㈠何慶堂前因施用第二級毒品案件，經本院以99年度基簡字第
1817號判決判處有期徒刑3月確定。又因施用第二級毒品案件，經本院以100年度易字第106號判決判處有期徒刑3月（共5罪），應執行有期徒刑1年。嗣經上訴後，經臺灣高等法院以100年度上易字第1790號判決駁回上訴後確定。又因贓物案件，經本院以100年度易字第244號判決判處有期徒刑3月（共2罪）、5月，應執行有期徒刑8月確定。上開9罪，嗣經本院以101年度聲字第70號裁定，合併定其應執行刑為有期徒刑1年9月確定。
㈡其又因施用第一級毒品案件，經本院以100年度訴字第515號
判決判處有期徒刑7月，嗣經上訴後，經臺灣高等法院以100年度上訴字第2798號判決駁回上訴。嗣再經上訴後，經最高法院以100年度台上字第7247號判決駁回上訴後確定，嗣並與前開㈠所示應執行刑（有期徒刑1年9月）及另案拘役，為接續執行後，於民國102年9月17日縮刑期滿執行完畢。
二、犯罪事實：何慶堂明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所列管之第二級毒品，未經許可不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，由 陳俊良 於103年7月8日上午11時49分許，以門號為0000000000號行動電話，與何慶堂所有門號為0000000000號行動電話聯繫購買毒品事宜。何慶堂嗣遂於同日中午12時19分許，在基隆市中正區三沙灣公園，交付數量不詳之第二級毒品甲基安非他命予陳俊良，並向陳俊良收取販賣毒品之價金新臺幣（下同）1,000元。
三、查獲經過：警方依本院所核發之通訊監察書（103年聲監字第174號、103年聲監續字第198號），對何慶堂所有門號為0000000000號行動電話進行通訊監察，嗣並於通知陳俊良到場說明後，因而查悉上情。
四、起訴經過：案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序方面（有關證據能力之說明）：
一、供述證據部分：㈠證人於警詢之供述：
⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
⒉經查，證人陳俊良及 饒宗怡 於警詢之供述，係被告以外之人
於審判外之陳述，且辯護人爭執該等供述證據之證據能力，該等供述亦查無刑事訴訟法第159條之1至之4或其他法律規定傳聞例外之情形，自均無證據能力。
㈡證人於偵查中向檢察官所為之陳述：
⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代
表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定調查之程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於刑事訴訟法第159條之1第2項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據。是以，被告以外之人在檢察官偵查中所為之陳述，若有「顯不可信」之情況者，即無上開規定之適用。至於有無不可信之情況，法院應依卷證資料，就該被告以外之人於陳述時之外在環境及情況（諸如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等），予以綜合觀察審酌，而為判斷之依據。故當事人若主張「依法具結」之陳述顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，固應負舉證責任（最高法院101年度台上字第6007號判決參照）。
⒉次按證人恐因陳述致自己或與其有前條第1項關係之人受刑
事追訴或處罰者，得拒絕證言，刑事訴訟法第181條定有明文。又證人有第181條之情形者，應告以得拒絕證言，亦為同法第186條第2項所明定。然拒絕證言權，專屬證人之權利，非當事人所得主張，證人拒絕證言權及法院告知義務之規定，皆為保護證人及與其有刑事訴訟法第180條第1項各款所列關係之人而設，非為保護被告，法院或檢察官違反告知義務所生之法律效果，僅對證人生效，故違反告知義務之證人證詞，對訴訟當事人仍具證據能力（最高法院104年度台上字第2924號判決參照）。
⒊經查，證人陳俊良及饒宗怡於偵查中向檢察官所為之陳述，
固係被告以外之人於審判外之陳述，惟既經合法具結，且彼等之證言均查無有何違法取供或其他顯不可信之情事，自均有證據能力。又證人陳俊良及饒宗怡於偵查中向檢察官所為之陳述，檢察官於彼等供述前，雖均未告知刑事訴訟法第18
1條之意旨，致彼等無從表示是否拒絕證言，然參前所述，彼等之證言並不因此失卻其證據能力。
㈢通訊監察譯文：
⒈按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之
文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665、1270號、93年度台上字第6510號判決意旨參照）。即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，實乃該監聽電話錄音之「派生證據」，是其倘係公務員（員警）依法定程式而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165條第1項規定，踐行證據調查之法定程式，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力。
⒉經查，本判決所引用之下列通訊監察譯文，係警方依本院核
發之103年聲監字第174號、103年聲監續字第198號通訊監察書實施通訊監察，此有上開通訊監察書及電話附表在卷可憑（見104年度偵字第443號卷第44頁至第49頁），且其監聽期間、通訊號碼亦悉與通訊監察書所核准之範圍相符，而被告何慶堂及辯護人就其通訊監察譯文之內容亦不爭執（見本院卷第33頁反面、第114頁以下），故該譯文自屬公務員依法定程式所取得之證據資料，且均經本院踐行證據調查之法定程式，於審判期日向被告宣讀或告以要旨，按諸首開說明，關此監聽譯文自得採為認定被告有罪之基礎，而得為本案之證據。
二、非供述證據部分：卷附本院103年聲監字第174號、103年聲監續字第198號通訊監察書及電話附表（見104年度偵字第443號卷第44頁至第49頁），性質上屬非供述證據，不受傳聞法則之限制，且此證據資料並查無公務員有違法取證之情事，並與本案事實認定有所關聯，自有證據能力。
貳、實體方面：
一、事實認定所憑之理由：訊據被告矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：103年7月8日上午11時49分許，陳俊良雖有以門號為0000000000號之行動電話，與其所持用門號為0000000000號之行動電話聯繫，然陳俊良係為向其借款1,000元，始以電話與伊聯繫；通話中，伊提及：「你…你…你…是要用嗎」等語，係詢問陳俊良是否是要借伊之住處施用毒品，至於通話中，伊與陳俊良提及陳俊良與伊相約見面時，要順便拿1,000元給伊等語，則係口誤，實係陳俊良要再向伊借1,000元之意；伊與陳俊良雖相約於基隆市中正區三沙灣公園見面，然伊因為已向陳俊良討過很多次錢，均無下文，伊怕陳俊良囉嗦，所以後來伊並沒有過去；陳俊良雖稱前述通話中所提及陳俊良積欠伊之1,000元，係陳俊良於103年7月6日，在伊住處向伊購買毒品之欠款，然伊於103年5月底、6月初已搬至基隆市○○區○○○路，且陳俊良僅知悉伊之前位於基隆市○○區○○路之住處，陳俊良自無從至伊位於基隆市○○區○○○路之住處向伊購買毒品云云。經查：
㈠0000000000與0000000000之門號於103年7月8日11時49分、
12時9分之通訊監察譯文，係被告與證人陳俊良之對話，業為被告所坦承（見104年度偵緝字第186號卷第84頁、第75頁至第76頁、第90頁、第117頁、103年度他字第313號卷第164頁至第165頁），核與證人陳俊良於偵查及審判中之供述相符（見103年度他字第313號卷第99頁、第195頁、104年度偵緝字第186號卷第101頁、第135頁），應堪信為真實。
㈡證人陳俊良於103年7月8日上午11時49分許，以門號為00000
00000號行動電話，與被告所有門號為0000000000號行動電話聯繫購買毒品事宜，被告遂於同日中午12時19分許，在基隆市中正區三沙灣公園，交付數量不詳之第二級毒品甲基安非他命予證人陳俊良，並向證人陳俊良收取販賣毒品之價金1,000元等事實，業據證人陳俊良於偵查及審判中具結後供述：0000000000與0000000000門號於103年7月8日11時49分、12時9分之通訊監察譯文係其與被告之對話，其係要向被告購買安非他命，其係於第2通電話後約10幾分鐘，在基隆港附近之三沙灣公園與被告碰面，當時其係以1,000元向被告購買1小包之安非他命，其當時有給被告2,000元，其中1,000元是之前欠被告的，剩餘的1,000元則係這次買毒品的價款；上開通訊監察譯文中，被告提及「你要用嗎」，就是問其要不要安非他命，其於譯文中提及「我還要1,000元的意思，就是其要跟被告購買1,000元之安非他命等語明確（見103年度他字第313號卷第99頁、第195頁、104年度偵緝字第186號卷第101頁至第102頁、第135頁、本院卷第46頁反面至第47頁、第51頁、第53頁反面、第54頁），並有本院103年聲監字第174號、103年聲監續字第198號通訊監察書及電話附表、如附表所示0000000000與0000000000之門號於103年7月8日11時49分、12時9分之通訊監察譯文各1份在卷可佐（見104年度偵字第443號卷第44頁至第49頁、第60頁），亦堪採信。
㈢被告雖以前開情詞置辯，然證人陳俊良並非居無定所之人，
其縱有施用毒品之需求，亦無借用被告住處房間，以施用毒品之必要。再者，依附表所示之通訊監察譯文及被告、證人陳俊良所述，被告與證人陳俊良於103年7月8日上午11時49分許通話時，係約定在基隆市中正區之三沙灣公園碰面（見104年度偵字第443號卷第60頁、104年度偵緝字第186號卷第84頁、第90頁、第118頁、103年度他字第99頁），而據被告所稱：伊於103年5月底、6月初已搬至基隆市○○區○○○路之住處等語（見104年度偵緝字第186號卷第136頁），是如被告於上開通訊監察譯文中所提及「你…你…你…是要用嗎」等語，係在詢問證人陳俊良是否是要借用被告住處之房間施用毒品之意，則何以被告不邀約證人陳俊良至其位於基隆市○○區○○○路之住處，反與陳俊良約定至三沙灣公園碰面，二者顯有矛盾。又被告固辯稱：附表所示通訊監察譯文中，證人陳俊良所提及：「我還要1,000元，你看怎樣」等語，係證人陳俊良要向其借款1,000元之意，非與其約定價購毒品云云。惟依附表通訊監察譯文所示，被告於通話中曾與證人陳俊良約定：陳俊良須於嗣後與被告見面時，歸還陳俊良先前積欠被告之1,000元等語，可知證人陳俊良所述：「我還要1,000元，你看怎樣」等語，並非向被告借款之意，蓋證人陳俊良如意在向被告借款，豈有於借款之同時，返還相同金額之借款予被告之理由。又被告固又辯稱：伊與陳俊良雖相約於基隆市中正區三沙灣公園見面，然伊因為已向陳俊良討過很多次錢，均無下文，伊怕陳俊良囉嗦，所以後來伊並沒有過去云云，惟被告對於是否有於三沙灣公園與證人陳俊良見面一事，前後供述不一，其前揭所辯，已難以採信。再者，被告所辯倘係為真，則在三沙灣公園等待被告之陳俊良見被告未依約前去，當會再以電話與被告聯繫，然據被告與證人陳俊良之通訊監察譯文，於103年7月8日中午12時9分許後，其二人並無任何之通聯紀錄（見104年度偵字第443頁第60頁），足見被告前揭所稱：伊嗣後未至三沙灣公園云云，與事實不符，不足採信。
㈣實則，由被告所述：伊於附表通訊監察譯文提及「你…你…
你…是要用嗎」，係在詢問證人陳俊良是否是要借用被告住處之房間施用毒品之意等語，已可知悉被告對於證人陳俊良係因施用毒品之需求，始以前揭行動電話與其聯繫乙情，顯然甚為明瞭。而據附表通訊監察譯文所示，證人陳俊良係於被告向其確認是否有施用毒品之需求後，隨即接續被告之話語，而向被告提及：「我還要1,000元，你看怎麼樣」等語，且證人陳俊良前開所述非在向被告借款之意，已如前述，，足認被告與證人陳俊良係就證人陳俊良欲以1,000元之代價向被告購買毒品之事，達成意思表示上之合致，而此之推論適與證人陳俊良於前揭偵查及審判中所為之證述相符，益徵證人陳俊良於前揭偵查及審判中所為之證述與事實相符，而得予採信。至證人陳俊良對於附表通訊監察譯文中所提及其積欠被告1,000元之情事（即證人陳俊良證稱：其與被告通話時所提及積欠被告之1,000元，係其於103年7月6日向被告購買毒品所賒欠等語），就其於103年7月6日向被告購買毒品之經過，雖有前後供述不一致及與卷證不符之情形，然證人之供述難免因為記憶不清，而有前後供述不一或與卷證不符之情形，自不能僅因其供述有不一致或與卷證不符之情形，即認為其有誣陷被告之情事。且由附表通訊監察譯文所示，證人陳俊良於與被告通話中，尚尊稱被告為「大哥」，可知其二人關係良好，衡情證人陳俊良亦顯無故意設詞誣陷被告之動機。是以，證人陳俊良就其於103年7月6日向被告購買毒品之經過，縱有前述之瑕疵，然亦尚不足以推認其關於本案被告犯罪事實之供述亦有瑕疵。況且，本案被告之犯罪事實，除證人陳俊良之供述外，尚有被告之供述及卷附通訊監察譯文足為補強，已如前述，是證人陳俊良就其於103年7月6日向被告購買毒品之經過，縱有前述之瑕疵，然亦不影響本案事實之認定，附此敘明。
㈤按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。次按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。即就本案情節而論，被告與洽購毒品之本案下游買家彼此間，並非至親，或有何特殊之情誼，是以常情研判，倘非有利可圖，諒被告應無甘冒觸犯重罪之風險，同以販入毒品之純度、價格，甚至低於原價或無償轉讓毒品予本案下游買家之客觀可能。從而，被告主觀上當有藉此以營利獲取利益之意圖而從事本案販賣第二級毒品之行為，甚為明確。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定。
二、論罪科刑：㈠新舊法適用：
⒈被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日、1
05年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
⒉因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為
使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。
⒊而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相
關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行；原第19條第1項「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」規定，經修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。
⒋再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或
犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第
38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。
5.綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣第二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣第二級毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒍又本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，已如
前述，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第
51條第9款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之」規定。是本案如宣告多數沒收，自應適用新法，併執行之。
㈡論罪部分：
⒈甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管
之第二級毒品，未經許可不得販賣、持有，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。⒉被告因販賣第二級毒品，而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢刑之加重及減輕部分：
⒈累犯規定之加重：
被告有如本判決事實欄一、前案事實欄所載前案紀錄及有期徒刑執行完畢之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。被告係於前揭有期徒刑執行完畢後之5年內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
⒉本件被告始終否認犯行，自無毒品危害防制條例第17條第1、2項減刑或免刑規定之適用。
⒊刑法第59條規定之酌減其刑：
⑴刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權
，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金，其刑度不可謂不重。然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此等犯罪，所設之法定最低本刑卻為相同。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
⑵經查，本件被告販賣甲基安非他命之次數僅有1次，對象僅
有1人，且販賣毒品數量甚微，獲利不多，所為係小額交易，應屬毒品交易之下游，惡性及對於社會秩序與國民健康之危害程度，顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品營生之「大盤」、「中盤」毒梟，是被告本件所犯之販賣第二級毒品罪，經依累犯規定加重其刑後（無期徒刑不予加重），得為科處之最低刑度為有期徒刑7年1月，如科以該最低刑度顯然過重，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別。因此，依本件被告犯罪之情狀，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有情輕法重之失衡現象，而顯有堪可憫恕之情狀，爰就被告所犯之販賣第二級毒品罪，依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。
⒋綜上，本案被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第
二級毒品，除無期徒刑部分不得加重外，應依累犯之規定加重其刑後，再依刑法第59條之規定減輕其刑。
㈣量刑部分：
爰以行為人責任為基礎，審酌被告販賣第二級毒品予他人，足以助長毒品流通或使人沈迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞原因之一端，對社會平和秩序有相當程度之危害；其明知毒品對身體健康危害甚鉅，且國家對販賣毒品行為設有嚴刑峻罰，猶鋌而走險，販賣第二級毒品，戕害他人身體健康，助長社會上施用毒品之不良風氣，實不足取；是考量被告明知毒品對人體身心戕害之嚴重性，竟不思正當工作賺取報酬，反以販賣甲基安非他命牟取利益，且其於犯後始終否認犯行等情，自不應予輕縱；惟參酌其販賣毒品之數量、次數、對象及所得金額，及其非屬販毒之大、中盤商，暨其本身亦有施用毒品之紀錄，兼衡其學歷、素行、經濟狀況等智識程度、家境、品行一切情狀，量處如主文，以資儆懲。
㈤沒收部分：
⒈犯罪所用之物部分：
未據扣案之門號為0000000000號之晶片卡1張及所插用不詳廠牌之行動電話1支，係被告用以犯本件販賣第二級毒品罪所用之物，如宣告沒收或追徵，亦均無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告生生活條件之必要」等情形，爰均依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，均宣告沒收。又該行動電話暨門號晶片卡既未扣案，爰依修正後刑法第38條第4項之規定，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉犯罪所得部分：
本件被告因販賣第二級毒品所取得之犯罪所得1,000元，業經買受人交付予被告，且無證據證明被告已將該等犯罪所得轉予第三人，自應認屬於被告所有，如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，且該犯罪所得未經扣案，自應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、修正後毒品危害防制條例第19條第1項，修正後刑法第2條第2項、第11條、刑法第47條第1項、第59條、修正後刑法第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官高永棟到庭執行職務中華民國105年11月7日
刑事第三庭審判長法官陳志祥
法官陳怡安法官周裕暐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年11月7日
書記官蔡愷凌附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
【附表】門號0000000000與門號0000000000號之通訊監察譯文┌──────┬─────────────────────────┐│通話時間│譯文內容│├──────┼─────────────────────────┤│2014/07/08│何慶堂：喂。││11時49分10秒│陳俊良：大哥喔。│││何慶堂：嗯。│││陳俊良：阿你有在家裡嗎？│││何慶堂：有哇。│││陳俊良：三沙灣那邊嗎？│││何慶堂：不是不是，你…你…你…是要用嗎？│││陳俊良：嘿呀，嘿呀。│││何慶堂：耶……，來沙灣那邊好了。│││陳俊良：這樣喔。│││何慶堂：你現在在哪裡？│││陳俊良：我還要1,000元。│││何慶堂：蛤？│││陳俊良：我還要1,000元，你看怎麼樣？│││何慶堂：好哇。│││陳俊良：啊我…啊我…啊我…，之前欠你多少？1,000？│││何慶堂：1,500。啊，對對對1,000啦。│││陳俊良：蛤？│││何慶堂：對，你欠我1,000，對。│││陳俊良：喔。│││何慶堂：順便給我嗎？│││陳俊良：對啊，對啊。│││何慶堂：在三沙灣那邊啦。│││陳俊良：好，你大約多久會到？│││何慶堂：10分。│││陳俊良：好，那我跟 其峰 過去喔。│││何慶堂：好。│├──────┼─────────────────────────┤│2014/07/08│何慶堂：喂。││12時9分27秒│陳俊良：大哥，到了嗎？│││何慶堂：嗯，快到了，你…你…現在在公園那邊嗎？│││陳俊良：我是在公園這邊等就好了，還是怎麼樣？│││何慶堂：在那等就好。│││陳俊良：喔，好好好。│└──────┴─────────────────────────┘