裁判字號：智慧財產法院105年附民上字第7號刑事判決
裁判日期：民國105年09月29日
裁判案由：違反商標法
智慧財產法院刑事附帶民事訴訟判決
105年度附民上字第7號上訴人 廖俊傑 訴訟代理人 沈明欣 律師被上訴人全球華人股份有限公司代表人 林文雄 訴訟代理人 徐紹鈞 律師上列上訴人因違反商標法附帶民事訴訟案件，上訴人廖俊傑不服臺灣士林地方法院105年度智附民字第1號，中華民國105年4月29日第一審刑事附帶民事訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、被上訴人於原審主張：上訴人明知如附圖所示「1111教職網」商標圖樣（下稱系爭商標）業經被上訴人註冊取得商標權，未經商標權人同意，不得就同一或類似商品或服務使用近似或相同之商標或名稱。詎上訴人竟基於行銷教材、課程及侵害被上訴人公司商標權之故意，於臉書（FACEBOOK）社群網站（下稱臉書）粉絲團中使用「111教職網」、「111公職網」等近似於系爭商標之名稱，並提供教職、公職相關資訊等類似服務，致相關消費者有混淆誤認之虞，業已侵害被上訴人之系爭商標權，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官起訴在案，爰依民法第184條第1項前段、商標法第69條第
1、2、3項、第71條第1項第2款、民法第195條規定，提起本件刑事附帶民事訴訟。並聲明：1.上訴人不得使用近似「1111教職網」及「1111公職網」文字或圖樣之商標於提供教職及公職相關資訊等服務。2.上訴人應將使用「111教職網」及「111公職網」文字或圖樣之臉書粉絲團及廣告更名。3.上訴人應給付被上訴人自民國（下同）102年12月1日起至停止侵害商標權行為之日止，按每月6萬元計算之損害賠償，及自105年4月7日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。4.上訴人應負擔費用，將本件刑事附帶民事訴訟判決書之最後事實審判決書標題、案號、當事人、案由及主文內容，以標楷體10號字刊登於蘋果日報壹週。5.第三項聲明請准供擔保宣告假執行；6.訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人抗辯略以：上訴人並未侵害之系爭商標權，上訴人係善意先使用，可不受被上訴人商標權效力之拘束。上訴人僅係在「111教職網」、「111公職網」提供相關考試訊息，並非直接以前開二粉絲團作為營利工具，被上訴人並未舉證上訴人每月銷售教材之所得為3萬元。被上訴人公司在102年12月1日取得系爭商標後，即知上訴人使用「111教職網」、「111公職網」作為臉書粉絲團名稱，被上訴人卻遲至
105年2月19日始提起本件損害賠償，顯已逾2年之短期時效。法院如已命上訴人賠償被上訴人所受損害，自無必要再命上訴人負擔費用，將附帶民事訴訟判決刊登於臉書或新聞紙；縱認有刊登判決書之必要，亦僅以刊登1日即為已足。
並聲明：1.被上訴人之訴駁回；2.如受不利判決，上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行；3.訴訟費用由被上訴人負擔。
三、原審依第一審刑事判決認定之事實，認為上訴人確有侵害系爭商標權之行為，判命上訴人不得使用近似「1111教職網」文字或圖樣之商標於提供教職及公職相關資訊等服務。上訴人應將使用「111教職網」文字或圖樣之臉書粉絲團更名。
上訴人應給付被上訴人30萬元，及自105年4月7日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，暨自105年4月
7日起至停止侵害如附圖所示商標權之日止，按月給付被上訴人15,000元。上訴人應負擔費用，將本件刑事附帶民事最後事實審判決書之案號、當事人欄、案由欄及判決主文，以標楷體八號字體刊載於蘋果日報全國版任一版面壹日之一部勝訴判決，並駁回其餘部分之請求。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：原判決不利上訴人部分廢棄。2.上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：駁回上訴。
四、按附帶民事訴訟之判決，應以刑事訴訟判決所認定之事實為據，刑事訴訟法第500條前段定有明文。經查，上訴人明知被上訴人已設立「1111教職網」，仍於100年12月至101年間，在「facebook（臉書）」社群網站（下稱臉書網站）上，設立名為「111教職網」及「111公職網」之粉絲團，並於102年1月起對外公開招募會員。嗣於103年8月13日，上訴人明知如附圖所示之系爭商標，業經被上訴人向經濟部智慧財產局註冊而享有商標權，且仍在權利期間，未經商標權人同意，不得於近似服務使用近似之商標，仍基於侵害商標權之故意，經營以「111教職網」及「111公職網」為名之粉絲團，向該粉絲團之會員提供與教職及公職相關之資訊，而提供與「1111教職網」近似之服務，侵害被上訴人之系爭商標權。上訴人之行為，業經本院105年度刑智上易字第49號判處上訴人有期徒刑六月在案，有本院刑事判決書1份在卷可考，揆諸前揭規定，被上訴人主張上訴人侵害被上訴人之系爭商標權之事實，堪信為真實，上訴人辯稱並未侵害被上訴人之系爭商標權云云，不足採信。
五、關於被上訴人主張排除侵害部分㈠按商標權人對於侵害其商標權者，得請求除去之；有侵害之
虞者，得請求防止之。商標權人依前項規定為請求時，得請求銷毀侵害商標權之物品及從事侵害行為之原料或器具，商標法第69條第1項、第2項前段定有明文。
㈡經查：上訴人所經營之粉絲團，迄本院言詞辯論終結之日即
105年9月1日止，仍使用「111教職網」之名稱（上訴人雖於刑事案件第二審審判期日陳稱其已向臉書申請更名為「
928教職網」，惟尚未完成更名程序，嗣被上訴人向本院陳報上訴人已於105年9月28日完成更名，見105年9月19日刑事陳報㈡狀，惟此部分係本院言詞辯論終結後發生之事實，本院無從審酌），是上訴人仍繼續使用近似於系爭「1111教職網」商標之名稱，使用於類似之服務，而侵害被上訴人之商標權，被上訴人請求上訴人不得使用近似「1111教職網」之文字或圖樣之名稱，用以提供教職及公職相關資訊等服務，及上訴人應將使用「111教職網」文字或圖樣之臉書粉絲團更名，為有理由，應予准許。
㈢至於被上訴人請求，上訴人應將使用「111教職網」之廣告
，及使用「111公職網」文字或圖樣之臉書粉絲團及廣告更名部分。上訴人辯稱：「111公職網」已於105年3月16日完成更名，現所使用之名稱為「139公職網」，並提出「13
9公職網」之資料1份為證（見臺灣士林地方法院105年度智附民字第1號卷宗〔下稱原審卷〕第19頁），而被上訴人並未就上訴人是否仍繼續使用「111公職網」商標，或於廣告上使用「111教職網」之名稱，而有請求排除侵害之必要之事實，舉證以實其說，自難認被上訴人此部分之主張為有理由，應予駁回。
㈣被上訴人又請求，上訴人不得使用近似「1111公職網」文字
或圖樣之商標於提供教職及公職相關資訊等服務。惟按，因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序固得附帶提起民事訴訟，對於上訴人請求回復其損害，但其請求回復之損害，以被訴犯罪事實所生之損害為限，否則縱令得依其他事由，提起民事訴訟，亦不得於刑事訴訟程序附帶為此請求（最高法院60年度臺上字第633號判例意旨參照）；又所謂於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟，應以刑事部分已合法提起公訴或自訴，或經法院為交付審判之裁定而視為提起公訴為前提。倘未經起訴或無前述擬制起訴情形，即無刑事訴訟程序之存在，自無從提起附帶民事訴訟。若仍提起，於法即有未合，應由法院依刑事訴訟法第502條第1項規定，以判決駁回（最高法院99年度台附字第41號刑事附帶民事訴訟判決意旨參照）。查本件刑事部分係就上訴人侵害被上訴人所有系爭「1111教職網」商標權而為判決，被上訴人另主張上訴人有侵害「1111公職網」商標，並請求排除侵害云云，非在本案刑事判決認定之犯罪事實範圍內，亦非因被訴犯罪事實所生之損害，依法不得於附帶民事訴訟請求賠償，被上訴人就此部分之請求即非合法，應予駁回。
六、關於被上訴人請求損害賠償責任部分：㈠按商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損害
賠償。商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：二依侵害商標權行為所得之利益；於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益，商標法第69條第3項、第71條第2款亦有明定。
㈡本件被上訴人主張，上訴人自承其確實經營「111教職網」
、「111公職網」以行銷課程及教材，上訴人每月之收益為
6萬元，自應依此計算損害賠償云云。經查，上訴人固於刑事案件第一審審理中自承：一個月平均收入為6、7萬元左右等語（見臺灣士林地方法院104年度智易字第17號卷宗〔下稱刑事一審卷〕第43頁），惟上訴人亦抗辯其月收入並非均來自「111教職網」公告之課程，而係其他演講、開課之收入等語（見刑事一審卷第73頁），而迄至本件言詞辯論終結前，被上訴人就上訴人之月收入與經營「111教職網」、「111公職網」所可獲得利益之關連性，亦未舉證以實其說，是上訴人上開月收入，尚難認係上訴人因侵害系爭商標權之行為所得之利益，亦難以此推定為被上訴人實際所受之損害。
㈢又按，商標法第71條第1項、第2項有關侵害商標權之損害
賠償責任規定，並未逸脫民法損害賠償理論中「填補損害」之核心概念，蓋立法者考量商標侵權行為之舉證困難，故以商標法第71條第1項第3款減免商標權人就實際損害額之舉證責任，並明定法定賠償額，以侵害商標權商品之零售價倍數計算，認定其實際損害額；另一方面，立法者考量以倍數計算之方法，致商標權人所得請求之賠償金額顯不相當者，依同條第二項規定賦予法院就第一項法定賠償額有酌減之權限，以符合衡平原則。是判斷侵害商標權之損害賠償範圍，應審酌行為人之侵害情節及商標權人所受損害等情況，包括行為人之經營規模、經濟能力、仿冒商標商品或服務之數量、侵害行為之期間、仿冒商標之相同或近似程度，及註冊商標商品或服務之性質與特色、在市場上流通情形、行為人所可能對商標權人所創造並維護之商標權所生之損害範圍及程度等相關因素。原審判決綜合上情，認為被上訴人已證明受有損害，然因尚難確知上訴人因前開二粉絲團所獲得之利益數額，則被上訴人就其損害額之證明確實顯有重大困難，應依民事訴訟法第222條第2項規定，審酌一切情況，依所得心證定其數額。並審酌被上訴人公司經營之「1111教職網」，該網站自103年8月至105年3月間每月流量均為數十萬人次，其中104年5月至同年7月間流量更為數百萬人次，有「1111教職網」之流量統計表在卷可憑（見原審卷第42頁至第56頁），而上訴人之營業收入，除「111教職網」、「111公職網」之行銷外，尚有其本身之口碑、營業成本及心力、勞力付出，及上訴人侵權之期間等一切情狀，認為被上訴人得請求上訴人賠償之數額，應以30萬元及自被上訴人刑事附帶民事訴訟補充理由（二）狀送達之翌日（即105年
4月7日）起迄至上訴人停止侵害系爭商標之日止，按月以每月1萬5,000元計算之損害賠償，始屬適當，逾此部分則屬過高，而無理由。
㈣按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力。又遲延之債務以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項分別定有明文。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第203條亦有明定。本件損害賠償之給付無確定期限，而本件被上訴人更正其聲明之刑事附帶民事訴訟補充理由（二）狀繕本於第一審105年4月6日言詞辯論期日當庭送達予上訴人，被上訴人請求自該訴狀送達之翌日即105年4月7日起至清償日止之法定遲延利息，即屬有據，應予准許；至逾此範圍之請求，即無理由，應予駁回。
㈤上訴人雖辯稱，被上訴人之請求已罹於2年之短期時效云云
。惟查，上訴人於刑事案件自承其係103年8月13日始收受被上訴人寄發之存證信函，函文內容告知系爭商標業已註冊，並請求上訴人停止使用近似之商標（見刑事一審卷第43頁），則被上訴人於105年2月24日提起本件刑事附帶民事訴訟（見起訴狀所蓋收狀章），難認已罹於2年之短期時效，被告所辯不足採信。
七、被上訴人請求上訴人將本件刑事附帶民事訴訟判決之最後事實審判決書刊登報紙部分：
㈠按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、
貞操或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分，民法第195條第1項定有明文。此乃屬被害人請求為回復信譽之處分，其方法及範圍如何方為適當，法院應參酌被害人之請求及其身分、地位、被害程度等各種情事而為裁量。
㈡經查，被上訴人公司經營之「1111教職網」，該網站自103
年8月至105年3月間每月流量均為數十萬人次，其中104年5月至同年7月間流量更為數百萬人次，已屬家喻戶曉之網站，為上訴人於刑事案件所自承（見刑事一審卷第16頁反面），上訴人以近似於系爭商標之「111教職網」名稱經營臉書粉絲團，提供與系爭商標類似之教職及公職相關之資訊服務，侵害系爭商標權，非但造成相關消費者混淆誤認，且已致被上訴人之商譽受損，被上訴人自得依民法第195條第
1項後段規定請求上訴人填補其損害之適當處分。㈢本院審酌上訴人未經被上訴人同意，即在臉書網站上以「11
1教職網」、「111公職網」成立粉絲團，透過前開二粉絲團行銷其課程，已減損被上訴人之商譽及正常收益，而登載新聞紙之功能在於回復商標權人之信譽，將上訴人侵害被上訴人之商標權與應負之責任等登報公諸於社會，應足保障商標權人之權利，並考量本件上訴人侵權之時間非短、侵害情節、程度、被上訴人所受之損害等情狀，認將本件刑事附帶民事判決最後事實審判決書之案號欄、當事人欄、案由欄及判決主文，以標楷體8號字體登載於蘋果日報全國版任一版面1日，已足以對上訴人產生警惕作用，並有對社會公眾導正視聽之效果，應有必要，並屬適當，被上訴人逾此範圍之請求，即非有據，應予駁回。
八、綜上所述，原審判命被上訴人請求上訴人不得使用近似「1111教職網」文字或圖樣之商標於提供教職及公職相關資訊等服務；上訴人應將使用「111教職網」文字或圖樣之臉書粉絲團更名；上訴人應給付被上訴人30萬元，及自105年4月
7日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自
105年4月7日起至停止侵害如附圖所示商標之日止，按月給付被上訴人15,000元；上訴人應負擔費用，將本件刑事附帶民事最後事實審判決書之案號、當事人欄、案由欄及判決
主文，以標楷體8號字體刊載於蘋果日報全國版任一版面壹日，為有理由，應予准許，被上訴人逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失其依據，併予駁回。原審所為上訴人一部敗訴之判決，經核並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴無理由，依智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第490條前段、第368條，判決如主文。
中華民國105年9月29日
智慧財產法院第二庭
審判長法官李維心
法官蔡如琪法官彭洪英以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）『切勿逕送上級法院』。
中華民國105年9月30日
書記官郭宇修