裁判字號：臺灣新北地方法院95年訴字第1795號刑事判決
裁判日期：民國96年04月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決95年度訴字第1795號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丙○○
號3樓選任辯護人趙元昊律師
許瑞榮 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵字第一０一四九號），本院判決如下：
主文丙○○共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年貳月。
扣案第二級毒品甲基安非他命拾小包（每包淨重約壹公克）內及第二級毒品甲基安非他命壹大包（驗餘淨重參拾肆點貳陸公克）內之甲基安非他命均沒收銷燬之。扣案包裝上揭毒品之外包裝袋拾壹個、電子磅秤壹臺、分裝袋貳大包及帳冊壹本均沒收之。因犯罪所得之財物新臺幣叁仟伍佰元均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、丙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟許以免費提供第二級毒品甲基安非他命施用之利益，夥同甲○○（業經本院判處有期徒刑三年八月，現由臺灣高等法院審理中）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之概括犯意聯絡，於民國九十五年四月七日晚間七時許，由買主丁○○先以其使用之行動電話門號0000000000號撥打行動電話門號0000000000號與甲○○連繫，並表示欲向丙○○購買第二級毒品甲基安非他命，甲○○再以其使用之前開行動電話門號撥打行動電話門號0000000000號向丙○○詢問售價後，即與丁○○相約在其位於臺北縣中和巿和平街五十四巷一弄三號二樓住處樓下，交付丙○○先前寄放在其上址住處內之第二級毒品甲基安非他命一小包（淨重約一公克）予丁○○，丁○○則交付購買前開毒品之代價新臺幣（下同）三千五百元予甲○○。丙○○又於九十五年四月十二日晚間七時許，指示甲○○以其使用之行動電話門號0000000000號撥打行動電話門號0000000000號詢問丁○○需否購買第二級毒品甲基安非他命，雙方約定買賣同上價格、重量之第二級毒品甲基安非他命，並相約至甲○○上址住處樓下交易。嗣於同日晚間八時許，丁○○依約前往交易毒品途中，即為警在臺北縣中和巿中興街二０二巷口查獲，並扣得丁○○持有之第二級毒品甲基安非他命二小包（合計驗餘淨重０．二九公克）；丁○○復帶同警方至甲○○上址住處樓下，當場經警逮獲在該處等候交易毒品之甲○○，並在其身上起出丙○○所寄放且預備出售予丁○○之第二級毒品甲基安非他命一小包（淨重約一公克），復經甲○○同意至其上址住處內執行搜索，再扣得丙○○所寄放、預備供販賣之第二級毒品甲基安非他命九小包（每包淨重約一公克）及第二級毒品甲基安非他命一大包（驗餘淨重三十四．二六公克）、電子磅秤一臺、分裝袋二大包（每包內有一百個小分裝袋）及其所有供記錄販賣毒品明細之帳冊一本，丁○○與甲○○始未完成毒品交易。
二、案經臺北縣政府警察局中和分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丙○○矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊不認識丁○○，也沒有接到任何人要向伊購買安非他命之電話，伊沒有跟甲○○共同販賣毒品云云。經查：
㈠同案被告甲○○於九十五年四月七日晚間七時許，以其使用
之行動電話門號0000000000號與丁○○使用之行動電話門號0000000000號通話聯繫，並相約在同案被告甲○○位於臺北縣中和巿和平街五十四巷一弄三號二樓住處樓下交易毒品，嗣即由同案被告甲○○交付淨重約一公克之第二級毒品甲基安非他命一小包予丁○○，丁○○則交付購買毒品之代價三千五百元予同案被告甲○○；嗣於同年月十二日晚間七時許，渠等二人再以相同方式，約在同一地點，以相同重量及價格準備交易毒品，惟二人尚未交付任何毒品及金錢前，即為警查獲等事實，業據證人甲○○及丁○○於本院審理時結證明確（見本院九十五年十二月二十八日及九十六年四月十二日審判筆錄），並有在同案被告甲○○身上及上址住處內起獲之第二級毒品甲基安非他命十小包（每包淨重一公克）及第二級毒品甲基安非他命一大包（驗餘淨重三十四．二六公克）、電子磅秤一臺、分裝袋二大包（每包內有一百個小分裝袋）、供記錄販賣毒品明細之帳冊一本扣案可佐，另有前開帳冊影本一份、上揭扣案物品照片影本五張、查獲現場照片影本九張及內政部警政署刑事警察局九十五年六月一日刑鑑字第０九五００六三九九八號鑑定書影本一份附卷足憑（見臺灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第一０一四九號偵查卷第四五頁至第五四頁及本院卷宗），殆屬無疑。
㈡至檢察官起訴書雖指同案被告甲○○與丁○○於九十五年四
月十二日當天，確已完成毒品交易等語。惟同案被告甲○○於本院審理時供稱：九十五年四月十二日那次，伊還沒把毒品交給丁○○，就被警察查獲等語，而證人丁○○除於第一次警詢時指稱：伊持有之第二級毒品甲基安非他命二小包係向被告所購買云云外，其於第二次警詢及偵查中均改稱：該二包毒品係伊當天早上向別人拿的，伊搞錯人了等語明確（見同上偵查卷第二三頁及第七一頁），核與同案被告甲○○所述前情相符；且經公訴檢察官中當庭陳明該部分起訴之犯罪事實，乃謂被告已著手於販賣第二級毒品之行為，惟尚未交付毒品，仍屬販賣未遂等情無訛（見本院九十五年八月二十八日準備程序筆錄）。是九十五年四月十二日該次毒品交易，同案被告甲○○既已在電話中與丁○○談妥買賣第二級毒品甲基安非他命之價格及數量，並依約至交易地點等候丁○○前往進行交易，已著手於販賣毒品行為之實行，惟尚未交付毒品予丁○○，即為警查獲，其等犯罪自屬未遂，先予敘明。
㈢惟被告丙○○迭辯稱同案被告甲○○與丁○○前述毒品交易
以及同案被告甲○○所持有之上揭毒品、帳冊等物，均與渠無涉云云。然證人甲○○於本院審理時證述稱：警方在前述時間及地點所起獲之第二級毒品甲基安非他命均係丙○○所有；九十五年四月十二日當天晚上，丙○○叫伊打電話跟丁○○講，當時丙○○也在旁邊，講好一包毒品多少錢，丙○○要走之前，交代伊拿下樓給丁○○，丙○○走了之後，伊剛好有事要出去，就打電話問丁○○何時要過來，丁○○說渠馬上過來，叫伊拿到樓下給渠，伊就把毒品放在身上後下樓，但馬上就被警察查獲；九十五年四月七日那次，是丁○○先打電話給伊問伊毒品價錢，伊再打電話給丙○○，確定價錢之後，於當日在伊住處樓下，將毒品拿給丁○○，當時因為丙○○把毒品放在伊那裡，所以伊就幫渠交付毒品，並負責收錢，當天丙○○晚一點會到伊住處拿錢；伊所獲報酬係免費吸安非他命等語（見本院九十六年四月十二日審判筆錄）。再對照同案被告甲○○、被告丙○○及丁○○自承渠等分別使用之0000000000號、0000000000號、0000000000號等行動電話門號通聯紀錄，丁○○於九十五年四月七日晚間七時五分許及同日時二十一分許曾撥打電話予同案被告甲○○，同案被告甲○○旋於同日時二十七分許撥打電話予被告丙○○（見同上偵查卷第一０九頁至第一一０頁及第一三０頁）；又同案被告甲○○於九十五年四月十二日晚間六時五十二分許及同日晚間七時二分許，均有撥打電話予丁○○（見同上偵查卷第一二三頁及第一三六頁），核與同案被告甲○○證稱：九十五年四月七日該次毒品交易，係由丁○○主動與伊聯繫表示欲購買毒品，伊向丙○○詢問價格後，即與丁○○相約交付毒品及現金；九十五年四月十二日該次毒品交易，則係丙○○指示伊與丁○○聯繫後，再相約交付毒品及現金等情節皆相符，足認同案被告甲○○證述上情，尚非子虛。
㈣況證人丁○○亦於本院審理時證稱：伊大部分都是跟甲○○
聯絡，甲○○跟伊說渠老闆叫「 雅雅 」，伊曾在甲○○家裡見過「雅雅」一次，「雅雅」就是本案被告丙○○等語無訛（見本院九十五年十二月二十八日審判筆錄），其亦明確指認被告丙○○即係同案被告甲○○之老闆「雅雅」。至辯護人雖辯稱：丙○○之表姐乙○○與丁○○熟識，乙○○去探監時，丁○○曾說係甲○○叫伊指認丙○○云云，惟證人乙○○經本院合法傳喚、拘提均未到案，而證人丁○○則證稱：乙○○有到監所探視伊，當時乙○○有跟伊談到丙○○之事，渠說渠認丙○○作妹妹，丙○○涉案有關係到伊，所以來問是不是伊，但沒有提到偵查中之事情，伊是跟乙○○說甲○○向伊表示渠老闆那邊有貨，問伊要不要等語（見本院九十五年十二月二十八日審判筆錄），亦未陳稱有何經同案被告甲○○之指示而指認被告丙○○販賣毒品一事；抑且，丁○○與同案被告甲○○、被告丙○○均無任何親暱、嫌隙，衡情，其自無幫同案被告甲○○誣陷被告丙○○之必要，是其所述上情，應堪採信。
㈤另被告丙○○雖辯稱：甲○○向伊借錢包括現金及麻將賭資
，共積欠三萬多元，才還了一萬多元，渠可能為了豁免刑責或減刑，才推到伊身上云云。然證人甲○○則供稱：伊為了欠一萬多元，就把這麼重之罪責推到丙○○身上，未免太不可思議，而且伊等認識很多年，也沒有為了欠錢之事起爭執，況若伊有錢購買這麼多毒品，乾脆把錢還給丙○○就好了等語（見本院九十六年四月十二日審判筆錄），則質諸同案被告甲○○積欠被告丙○○之債務金額非鉅，且被告丙○○亦未 陳明渠 等曾因此等債務引發何項具體衝突或爭執，衡情，同案被告甲○○當無必要為前開金錢債務而強將販賣毒品此等重罪誣攀於被告丙○○；抑且，同案被告甲○○與丁○○交易毒品時，即已向丁○○表示渠老闆係「雅雅」即被告丙○○，則渠豈有可能為日後得以陷被告丙○○入罪，而預先向丁○○傳述渠老闆係「雅雅」之不實訊息？是被告丙○○以其與同案被告甲○○有債務糾紛為由，遽指遭同案被告甲○○誣陷一節，自難逕信。
㈥再者，毒品甲基安非他命危害人心及社會甚鉅，政府查緝甚
嚴，如無相當之利潤，當無任意轉讓他人之理。本案因同案被告丙○○始終否認販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，致無從進一步究明其販入毒品之價格。然證人甲○○於本院審理時證稱：伊所獲報酬係免費吸甲基安非他命等語，已如前述，則揆諸前情及其另提供第二級毒品甲基安非他命予被告作為販賣之報酬等節，足見其係以低價販入第二級毒品甲基安非他命後再以高價賣出，顯出於營利之意圖而為之。
㈦綜上，被告丙○○辯稱：伊沒有與甲○○共同販賣第二級毒
品甲基安非他命予丁○○云云，無非事後推諉卸責之詞，不足採信。是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。
二、查被告丙○○行為後，刑法部分條文業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並自九十五年七月一日起生效施行（下稱現行刑法）；復參酌最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議意旨，現行刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於現行刑法施行後，應適用現行刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較；又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。茲就本案新、舊法比較適用之結果分敘如下：
㈠刑法第十一條乃屬刑法總則適用於其他刑事特別法之準據法
規定，雖亦經修正，然因無關犯罪行為可罰性要件之變更，應逕適用裁判時之現行刑法第十一條規定，先予辨明。
㈡又被告行為時之刑法第二十八條規定：「二人以上共同實施
犯罪之行為者，皆為正犯」，現行刑法則第二十八條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，亦即現行刑法係將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為「實行」之「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，是現行刑法關於共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，乃屬行為可罰性要件之變更，自應為新舊法律之比較適用；惟本案被告丙○○與同案被告甲○○共同販賣第二級毒品之犯行，不論依修正前、後刑法第二十八條之規定，應皆成立共同正犯，經比較修正前、後關於共同正犯之規定，現行刑法第二十八規定，並未較有利於被告。
㈢再者，被告行為時之刑法第五十六條規定：「連續數行為而
犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」惟現行刑法已刪除前開關於連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，而現行刑法既無連續犯得論以裁判上一罪之情形，則被告所犯之數罪，應按其具體情形而可能論以數罪併罰，是比較修正前、後刑法之規定，以適用被告行為時之刑法論以連續犯之規定，較有利於被告。
㈣綜上，經整體比較全部罪刑之結果，以000年0月0日生
效施行前之刑法規定，較有利於被告，是依現行刑法第二條第一項前段規定，自應一體適用被告行為時之法律即修正前之刑法規定。
三、核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品既遂罪及同條第六項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪。其為販賣第二級毒品甲基安非他命而持有該毒品之低度行為，應為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告丙○○先後販賣第二級毒品既遂、未遂等行為，時間緊接，方法相同，所犯係犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而為，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條規定論以一情節較重之販賣第二級毒品既遂罪，並加重其刑。爰審酌被告丙○○本身染有施用毒品之惡習，此觀之卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表即明，竟不思戒絕毒癮，反而販賣毒品供他人施用，除活絡國內毒品巿場之交易外，更對於他人身體健康造成莫大戕害，而其犯罪後竟猶飾詞否認犯行，毫無悔意，態度甚劣，兼衡其犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之數量及所獲利益等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、本案在同案被告甲○○身上暨住處內所起獲之第二級毒品甲基安非他命十小包（每包淨重約一公克）內及第二級毒品甲基安非他命一大包（驗餘淨重三十四．二六公克）內之甲基安非他命，均為查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之。而包裝上揭毒品之外包裝共十一個既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物，且據同案被告陳明確屬係被告丙○○所有之物，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收之。又扣案之電子磅秤一臺、分裝袋二大包（每包內有一百個小分裝袋）及帳冊一本，分別係供及預備供販賣毒品所用之物，且各係被告丙○○及同案被告甲○○所有，業據同案被告甲○○供承在卷，亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收之。再者，被告丙○○與同案被告甲○○於九十五年四月七日共同販賣第二級毒品甲基安非他命予丁○○所得之財物三千五百元，既屬渠等所有，即應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至本案在丁○○身上起獲之第二級毒品甲基安非他命二小包（合計驗餘淨重０．二九公克），既非被告丙○○及同案被告甲○○所販售之毒品，業如前述，即與本案被告丙○○販賣第二級毒品犯行無涉，雖屬違禁物，惟因屬丁○○所涉持有或施用毒品之重要事證，自不宜逕在本案中宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段，修正前刑法第二十八條、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官張瑞娟到庭執行職務。
中華民國96年4月26日
刑事第七庭審判長法官胡堅勤
法官李君豪法官王瑜玲上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
中華民國96年4月26日
書記官陳香君附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。