裁判字號：臺灣臺南地方法院101年訴字第1085號刑事判決
裁判日期：民國101年10月31日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣臺南地方法院刑事判決101年度訴字第1085號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告許振淯上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第5467號、101年度偵字第5468號），被告於本院準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文許振淯持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第三級毒品愷他命貳包（含包裝袋貳只；愷他命驗前淨重柒參點肆玖公克，驗後淨重柒參點肆捌壹公克，純質淨重伍捌點參伍壹公克）沒收之。又轉讓第三級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第三級毒品愷他命壹瓶（含瓶子壹瓶；愷他命檢驗前淨重肆點壹伍玖公克，檢驗後淨重肆點壹肆玖公克）沒收之。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第三級毒品愷他命貳包（含包裝袋貳只；愷他命驗前淨重柒參點肆玖公克，驗後淨重柒參點肆捌壹公克，純質淨重伍捌點參伍壹公克）及第三級毒品愷他命壹瓶（含瓶子壹瓶；愷他命檢驗前淨重肆點壹伍玖公克，檢驗後淨重肆點壹肆玖公克）均沒收之。
事實
一、許振淯明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，未經許可，不得非法持有，亦不得轉讓他人，詎仍分別為下列犯行：
㈠許振淯基於持有第三級毒品愷他命之犯意，於民國101年4月
19日前一週某日，在臺南市安南區觀海橋附近之某魚塭小路上，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿兄」之成年男子，以新臺幣（下同）23,000元之代價，購入重量合計為100公克之第三級毒品愷他命2包而持有之，因而持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上。
㈡許振淯復基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於101年4月19
日凌晨1、2時許，在其向友人 張育婕 所分租之臺南市○○區○○○○街○○號14樓之5住處內，因張育婕之請求而無償轉讓第三級毒品愷他命1小瓶約5、6公克（不含瓶重）予張育婕，供張育婕自行施用。
嗣經警於101年4月19日持本院所核發之搜索票至許振淯、張育婕上開臺南市○○區○○○○街○○號14樓之5住處搜索，當場在許振淯身上扣得第三級毒品愷他命2包（愷他命驗前淨重73.49公克公克，驗後淨重73.481公克，純質淨重58.351公克）；並在上開處所之張育婕房間內扣得許振淯無償轉讓予張育婕施用所剩餘之第三級毒品愷他命1小瓶（愷他命檢驗前淨重4.159公克，檢驗後淨重4.149公克），而查獲上情。
二、案經行政院海岸巡防署南部地區巡防局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案被告許振淯所犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪及同條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，均非死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，亦非高等法院管轄第一審案件，其於本院就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，本院裁定以簡式審判程序加以審理，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條之限制。
二、上揭事實，業據被告許振淯於警詢、偵查及本院審理中均自白不諱，核與證人張育婕於警詢及偵查中之證述相符（見警一卷第4-6頁、偵一卷第11-12頁），且有行政院海岸巡防署南部地區巡防局101年4月19日搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（執行處所：臺南市○○區○○○○街○○號14樓之5，受執行人：許振淯）（見警一卷第9-12頁）、行政院海岸巡防署南部地區巡防局101年4月19日搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（執行處所：臺南市○○區○○○○街○○號14樓之5，受執行人：張育婕）（見警一卷第17-20頁）、扣案物品照片5張（見警一卷第42-44頁）、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（高雄）101年5月9日KH/2012/00000000檢驗報告（見偵一卷第27頁）、本院101年4月18日南院刑搜字第008973號搜索票（見警一卷第7頁）、本院101年4月18日南院刑搜字第008972號搜索票（見警一卷第8頁）、臺南市第三分局偵查隊偵辦涉嫌毒品危害防制條例案送驗尿液及年籍對照表（張育婕）（見警一卷第30頁）、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（高雄）101年5月9日KH/2012/00000000檢驗報告（張育婕）（見偵一卷第30頁），復有第三級毒品愷他命2包及第三級毒品愷他命1小瓶扣案可資佐證，再者上開扣案之愷他命2包，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗結果，確檢出第三級毒品愷他命（愷他命驗前淨重73.49公克公克，驗後淨重73.481公克，純質淨重58.351公克），有高雄醫學大學附設中和紀念醫院101年5月3日檢驗報告（見偵一卷第25頁）附卷可參；又上開扣案之第三級毒品愷他命1小瓶，經送高雄市立凱旋醫院鑑驗結果，確檢出第三級毒品愷他命（愷他命檢驗前淨重4.159公克，檢驗後淨重4.149公克），亦有高雄市立凱旋醫院101年4月30日高市凱醫驗字第19372號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵一卷第32頁）在卷可考，足認被告上開任意性之自白，核均與事實相符，應可採信，事證明確，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按愷他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，業經
列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，未經許可，不得非法持有，亦不得轉讓他人，又查被告許振淯所持有之第三級毒品愷他命合計已達毒品危害防制條例第11條第5項所規定之純質淨重20公克以上，另被告無償轉讓予證人張育婕之第三級毒品愷他命之重量，依被告供稱為約5、6公克，且無證據證明其無償轉讓第三級毒品之重量已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款所定「第三級毒品：淨重20公克以上」，自無毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑規定之適用。核被告許振淯所為係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪及同條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。再按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」查被告於偵查及審判中均已自白其轉讓第三級毒品予張育婕之犯行，合於上開毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之要件，就被告所犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪部分，爰依該條項規定減輕其刑。又查，被告雖供稱其毒品之來源係綽號「阿兄」之男子，經本院向行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局函查結果，該局第二機動查緝隊針對被告所供出綽號「阿兄」使用電話「0000000000」調閱相關通聯及比對偵訊筆錄發現，被告所使用門號並無與該名綽號「阿兄」使用門號通聯之跡象，該隊並無因被告所供出毒品來源進而查獲該名綽號「阿兄」之販毒者等情，有行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局101年9月21日南縣機字第1010020515號函（見本院卷第10頁）可稽，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用，附此敘明。至於被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡另公訴意旨雖以：愷他命係屬管制藥品管理條例第3條所稱
之管制藥品，亦屬藥事法第6條所稱之藥品，同係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品，可知毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，故愷他命之製造、販賣、輸入、轉讓，應依藥事法、管制藥品條例及毒品危害防制條例之相關規定辦理。按未經核准，擅自製造之藥品，為藥事法所稱之偽藥；未經核准擅自輸入之藥品，則屬藥事法所稱之禁藥，此分別為藥事法第20條第1款、第22條第1項第2款所明定。而目前實務上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，全為注射製劑，有該署食品藥物管理局99年10月11日FDA管字第0990060335號函可憑。本案被告所轉讓之愷他命，經被告供述及證人張育婕證述，均稱係以摻入香菸再點燃吸食之方式施用，並非注射之製劑，自非屬合法製造，且無其他積極證據足認係國外輸入，故被告所轉讓之愷他命，應為國內違法製造之偽藥。且依臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論、97年法律座談會刑事類臨時提案第2號結論、最高法院96年度台上字第3582號判決、97年度台上字第3490號判決、97年度台非字第397號判決意旨等司法實務見解，除有轉讓之第三級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰。另依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，除轉讓第一級毒品應適用毒品危害防制條例第8條第1項外，轉讓第二、三、四級毒品自應優先適用藥事法處斷，因認為關於被告無償轉讓第三級毒品愷他命予證人張育婕之犯行，係違反毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，二罪間係屬法規競合關係，應從重罪之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷等語。然查，愷他命業經行政院分別於91年1月23日與91年2月8日公告為第三級毒品與第三級管制藥品，其合於醫藥及科學上使用者為管制藥品，反之則為毒品。另藥品須經行政院衛生署核准發給藥品許可證後，始得製造，其為第三級、第四級管制藥品者，並應向行政院衛生署食品藥物管理局申請核發製造同意書。是以，為醫藥用途之正當目的，而欲從事管制藥品之製造等業務者，須先依照藥事法及管制藥品管理條例相關規定，取得相關證照後始得辦理，否則雖謂前述之正當目的但未經核准擅自製造管制藥品，即違反藥事法第20條第1款等規定。綜此，案內愷他命如確屬非為醫藥及科學上之合法使用，應無藥事法第20條第1款規定之適用，有行政院衛生署食品藥物管理局101年2月6日FDA管字第1010006147號函附卷可參。是倘非有證據證明被告係將愷他命供為合於醫藥或科學上之需用外，即應以「毒品危害防制條例」論處。經查，本案被告並未供述其轉讓愷他命與證人張育婕施用係基於合於醫藥或科學上之目的，檢察官復未舉證證明本案被告轉讓與上開證人之愷他命係供合於醫藥或科學上之使用，揆諸前揭說明，依罪證有疑、利歸被告之法則，被告轉讓愷他命之犯行，自應以毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪論處。又查被告所轉讓之愷他命，於本件具體個案應審究者為：其性質應定性為毒品或定性為藥事法所定之偽藥，尚不得僅因目前經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑全為注射製劑，即逆推本件應以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪相繩，公訴意旨所為推論自屬有誤。是關於被告前揭無償轉讓第三級毒品愷他命予證人張育婕之犯行，應僅成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，係單純一罪，不能認為法規競合，公訴意旨認為被告轉讓愷他命之犯行，同時構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪及毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，2罪間係屬法條競合關係，因藥事法第83條第1項為後法，又為重法，故應從重適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處罰，容有誤會。
㈢爰審酌被告許振淯無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，大量
購入第三級毒品愷他命而持有，且扣案之愷他命驗後淨重高達73.481公克，純質淨重亦達58.351公克，惡性及犯罪情節均非輕，復又轉讓第三級毒品愷他命，助長他人施用毒品之惡行，危害社會國家之健全發展，惟考量其犯後坦承犯行，頗有悔意，轉讓愷他命的次數僅有1次，並兼衡其智識程度為高職畢業，及家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並分別諭知易科罰金之折算標準，併定其應執行刑，及諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收：㈠毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用
性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等行為，分別定其處罰。至施用及持有未達一定數量之第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品、持有第三、四級毒品達一定數量以上始科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用及持有未達一定數量之第
三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款規定沒收之（參照最高法院96年度台上字第7268號、96年度台上字第6581號、96年度台上字第6867號判決）。
㈡查在被告許振淯身上扣得之第三級毒品愷他命2包，經送高
雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗結果，確檢出第三級毒品愷他命（愷他命驗前淨重73.49公克，驗後淨重73.481公克，純質淨重58.351公克），有高雄醫學大學附設中和紀念醫院101年5月3日檢驗報告（見偵一卷第25頁）附卷可參，係被告所持有純質淨重20公克以上之第三級毒品，且係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，於被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪刑項下宣告沒收之。而盛裝上開扣案毒品之外包裝袋2只，無論以何種方式將之與內裝之毒品分離，包裝袋內均會有極微量之毒品殘留，則毒品外包裝袋內所含之毒品既不論以何種方法均無法將附著於袋內之毒品析離，且無析離之實益與必要，應整體視同查獲之第三級毒品一併沒收之。
㈢至於在張育婕房間內扣得許振淯無償轉讓予張育婕施用所剩
餘之第三級毒品愷他命1小瓶，經送高雄市立凱旋醫院鑑驗結果，確檢出第三級毒品愷他命（愷他命檢驗前淨重4.159公克，檢驗後淨重4.149公克），亦有高雄市立凱旋醫院101年4月30日高市凱醫驗字第19372號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵一卷第32頁）在卷可考，係被告提供予證人張育婕施用後所剩餘，業據被告供明在卷（見本院卷第20頁反面），應依刑法第38條第1項第1款規定，於被告轉讓第三級毒品罪刑項下宣告沒收之。而盛裝上開扣案毒品之瓶子1瓶，無論以何種方式將之與內裝之毒品分離，包裝袋內均會有極微量之毒品殘留，則瓶子內所含之毒品既不論以何種方法均無法將附著於瓶內之毒品析離，且無析離之實益與必要，應整體視同查獲之第三級毒品一併沒收之。
㈣又按沒收之物，應與本案論罪科刑之事實有關，依法應沒收
或得沒收者為限，如與本案之犯罪事實無關，雖係於本案以外之其他犯罪事實，經論罪科刑時，應沒收或得沒收之物，亦僅得於該他案宣告沒收，而不得於本案併予宣告沒收（最高法院95年度台上字第6662號判決意旨參照）。查員警於101年4月19日持本院所核發之搜索票至被告所使用之車牌號碼0000-00號自小客車，及臺南市○○區○○○○街○○號14樓之5房屋搜索時，除上開第三級毒品外，另在上開自小客車上扣得被告所有K盤1組，在上開房屋內扣得被告所有K盤（板）1組及證人張育婕所有K盤1個，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附於警卷可稽（見警一卷第9-20頁），查上開所扣案之被告所有K盤2組、證人張育婕所有K盤1個，分別係供被告、證人張育婕施用第三級毒品愷他命時使用，業據被告、證人張育婕供明在卷（見警一卷第3頁、第4頁），顯與被告本案之犯罪事實無關，參諸前開說明，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第3項、第11條第5項、第17條第2項，刑法第11條前段、第51條第5款、第41條第1項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官胡晟榮到庭執行職務。
中華民國101年10月31日
刑事第四庭法官鄭彩鳳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官何小玉中華民國101年10月31日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。