臺灣南投地方法院民事簡易判決 103年度投簡字第460號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 鄭資華
被 告 林玥伶 （原名 林玉盆 ）
曹育祥
上二人共同
訴訟代理人 曹原菖
上列當事人間塗銷所有權移轉登記等事件，本院於104年2月9
日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文
確認被告林玥伶、曹育祥間就南投縣○○鄉○○○段○○○○○
○○○○○號土地（面積八二平方公尺、權利範圍全部）及同地
段00000－000建號建物即門牌號碼南投縣○○鄉○○路
○○○○○號（總面積一四六點九九平方公尺、陽台面積二二點
九五平方公尺、權利範圍全部）於民國一百零二年十一月五日所
為之買賣債權契約關係及於民國一百零二年十一月十八日所為之
所有權移轉登記之物權關係均不存在。
被告曹育祥應將前項不動產於民國一百零二年十一月十八日以買
賣為原因向南投縣南投地政事務所以一○二年南普資字第一○二
二五○號收件之所有權移轉登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣柒仟貳佰柒拾元由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告已依督促程序對被告林玥伶（原名林玉盆）
取得鈞院所核發之103年度司促字第6524號支付命令及確定
證明書，被告林玥伶應清償原告新臺幣（下同）162,650元
及利息，業經原告催討，被告林玥伶皆未清償。經原告於民
國103年11月間調閱被告林玥伶之財產資料時，始知被告林
玥伶於102年11月18日將其所有南投縣○○鄉○○○段○○○○
○○○○○○號土地（面積82平方公尺、權利範圍全部）及同地
段00000-000建號建物即門牌號碼南投縣○○鄉○○路○○○
○○號（總面積146.99平方公尺、陽台面積22.95平方公尺
、權利範圍全部）以買賣為原因辦理所有權移轉登記予被告
曹育祥。查被告林玥伶移轉系爭房地前，即因陷於無資力清
償債務而向原告申請債務協商，其移轉系爭房地之行為，致
原告不能受償，有害於原告甚明。且按一般買賣常情，買受
人購買不動產時，如其上有抵押權之設定，均會要求先行塗
銷，再自行辦理貸款，以免付出高額價款購買不動產，嗣後
如債務人不為清償，債權人如行使抵押權，買受人可能花費
之金錢即付諸流水，故多會要求變更登記。惟查被告林玥伶
設定予臺灣中小企業銀行股份有限公司之之抵押權，仍存續
未為變更，此與交易常情即屬有違，且被告二人間如有價金
之交付，則被告林玥伶即可清償其所負之債務，惟林玥伶並
未清償其債務，是被告間是否有買賣真意及價金之交付，即
屬有疑。按買賣契約以價金及標的物為其要素，價金及標的
物，自屬買賣契約必要之點，苟當事人對此兩者意思未能一
致，其契約即難謂已成立。若被告均無法提出價金交付之證
明，被告間並未符合買賣關係之成立要件，難認被告間確有
真實之買賣關係存在，則渠等之買賣行為屬無效法律行為，
依民法第113條之規定，被告等應負回復原狀之義務，又被
告林玥伶復怠於行使回復原狀之權利，原告自得依民法第24
2條規定，代位被告林玥伶訴請被告曹育祥將系爭房地之所
有權移轉登記予以塗銷。爰依民法第87條第1項、第113條
、第242條及第244條第2項、第4項規定提起本件訴訟，
先位聲明求為判決：如主文第一、二項所示。如先位之訴無
理由，則備位聲明求為判決：㈠被告間就先位聲明所示之土
地及房屋於102年11月5日所為之買賣債權行為及於102年
11月18日所為之所有權移轉登記之物權行為均應予撤銷。㈡
被告曹育祥應將前項不動產於102年11月18日以買賣為原因
向南投縣南投地政事務所以102年南普資字第102250號收件
之所有權移轉登記予以塗銷。
二、被告則陳稱：對原告所提證據及請求均無意見等語。
三、本院之判斷：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有
明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係
之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，
而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法
院42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例意旨參
照）。本件原告主張被告二人就系爭不動產所為之買賣係
出於通謀虛偽意思表示，請求確認被告間就系爭不動產之
買賣關係不存在，此攸關原告得否代位被告林玥伶行使回
復原狀之權利，及其對被告林玥伶之債權是否能獲得滿足
，則原告因被告間之法律關係不明確，致其權利處於不安
之狀態，而有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告等
之確認判決除去，應認原告有即受確認判決之法律上利益
。
（二）原告主張被告林玥伶向原告借款及申請信用卡使用，詎其
未依約如期繳款，共積欠原告162,650元及執行名義應清
償之費用；原告於103年11月查詢被告林玥伶之財產資料
時，發現被告林玥伶於102年11月18日將其所有之上開土
地及房屋，以買賣為原因辦理所有權移轉登記予其子即被
告曹育祥等情，業據原告提出土地及建物登記第二類謄本
、南投縣南投地政事務所網路申領《異動索引》、本院10
3年度司促字第6524號支付命令、確定證明書、客戶消費
明細表、戶籍謄本等件影本為證，且為被告所不爭執，自
堪信為真實。
（三）先位之訴部分：
1、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示
無效，民法第87條第1項定有明文。「所謂通謀虛偽意思
表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言
，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意
之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為
其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚
不能指為通謀而為虛偽意思表示，在贈與或買賣契約，亦
不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實
，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立。」；「第三人主張
表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應就
其所主張有利於己之此項積極事實負舉證之責」；「本件
被上訴人先位聲明，請求確認上訴人間系爭抵押權及抵押
債權均不存在及求為命上訴人將系爭抵押權登記予以塗銷
，係主張上訴人間並無任何債權債務關係，系爭抵押權亦
係基於通謀而為之虛偽意思表示所設定云云。依首開說明
，自應由被上訴人就上訴人間有何基於通謀而為虛偽之意
思表示，及雙方均無欲為其意思表示所拘束之意而相與為
非真意之合意情形，負舉證之責。乃原審竟認被上訴人所
提起者係確認法律關係不成立之訴，上訴人主張其等間有
金錢消費借貸關係存在，自應就金錢消費借貸成立之積極
事實負舉證責任，遽為上訴人不利之判決，已欠允洽。」
（最高法院86年度台上字第3865號判決、48年台上字第29
號判例、98年度台上字第2469號判決參照）。又民事訴訟
如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告
先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其
抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁
回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。
2、原告主張被告二人間就系爭土地及房屋所為之買賣係出於
通謀虛偽意思表示，依上開說明，應由原告就此有利於己
之事實負舉證責任。原告以被告曹育祥為被告林玥伶之子
，被告間為買賣行為時，被告林玥伶已開始違約未按期繳
款，且如有真實價金之交付，則被告林玥伶應可就其債務
為清償，又系爭不動產已設定抵押權，然被告間買賣系爭
不動產後，並未塗銷原設定之抵押權，亦未變更債務人，
與一般交易慣例有違，故被告間就系爭房屋並恐無真實買
賣意思及價金之交付，而據以認定被告間就系爭不動產所
為之買賣係出於通謀虛偽意思表示等語，為被告所不爭執
（見本院卷第84頁背面），且被告林玥伶、曹育祥就買賣
價金，並未能提出證據以證明之。從而，原告主張被告林
玥伶、曹育祥二人間，就系爭土地及房屋並無買賣真意及
價金之交付等語，堪信為真。
3、按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，
契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於
非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於
該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之
性質定之。」民法第153條定有明文。又當事人締結不動
產買賣之債權契約，固非要式行為，惟對於契約必要之點
意思必須一致，買賣契約以價金及標的物為其要素，價金
及標的物，自屬買賣契約必要之點，茍當事人對此兩者意
思未能一致，其契約即難謂已成立。最高法院40年台上字
第1482號判例可資參照。本件被告林玥伶、曹育祥間，就
系爭土地及房屋之買賣價金既無交付之事實，其等就買賣
價金意思表示並無ㄧ致，就系爭房屋買賣契約難謂已成立
。則原告主張被告林玥伶、曹育祥就系爭土地及房屋所為
之買賣契約債權行為及移轉登記之物權行為，係屬通謀虛
偽意思表示而為無效，尚非無據。按「表意人與相對人通
謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無
效對抗善意第三人。」「無效法律行為之當事人，於行為
當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償
之責任。」民法第87條第1項、第113條定有明文。本件
被告二人間就系爭土地及房屋之買賣既無買賣價金之約定
及交付之事實，其買賣契約並不成立，其買賣契約係屬通
謀虛偽意思表示，依上開說明，即屬無效，被告並應負回
復原狀之責。從而，原告先位之訴請求：㈠確認被告林玥
伶、曹育祥間就南投縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○○號土
地（面積82平方公尺、權利範圍全部）及同地段00000-00
0建號建物即門牌號碼南投縣○○鄉○○路○○○○○號（
總面積146.99平方公尺、陽台面積22.95平方公尺、權利
範圍全部）於102年11月5日所為之買賣債權契約關係及
於102年11月18日所為之所有權移轉登記之物權關係均不
存在。㈡被告曹育祥應將前項不動產於102年11月18日以
買賣為原因向南投縣南投地政事務所以102年南普資字第
102250號收件之所有權移轉登記予以塗銷，即為有理由，
應予准許。
（四）原告主張先位之訴如無理由時，始請求為備位聲明之判決
，其先位之訴既有理由，則無庸就其備位聲明為審理判決
，附此敘明。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判
決結果不生影響，爰不一一論述。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前
段。
中華民國104年2月25日
臺灣南投地方法院南投簡易庭
法官林錫凱
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國104年2月25日
書記官黃馨儀