裁判字號：臺灣高等法院107年上易字第627號刑事判決
裁判日期：民國107年05月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上易字第627號上訴人即被告 張能得 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院107年度審易緝字第1號，中華民國107年2月9日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署106年度毒偵字第517號、106年度毒偵字第577號、106年度毒偵緝字第72號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告張能得（下稱被告）犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪（共4罪），均累犯，各處有期徒刑8月，並定其應執行有期徒刑2年，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：民國105年11月17日、105年12月26日驗尿雖均呈甲基安非他命陽性反應，惟該2件已經原審法院
105年度審易字第2704號判決，似為重複判決，有一罪兩判之情形；又伊於鈞院卯股2件施用毒品案，均判處有期徒刑
7月，鈞院地股裁定定其應執行有期徒刑8月，上開定應執行有期徒刑2年，亦屬過重云云。惟依據Clarke'sIsolati
onandIdentifcationofDrugs第二版記載施用甲基安非他命後二十四小時內，約有施用劑量之70％由尿中排出；又甲基安非他命毒品施用後於尿液中可驗出之時間，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及及其代謝情況等因素影響，因個案而異。一般可驗出之時間為1－5天，有行政院衛生署管制藥品管理局（已改制為衛生福利部食品藥物管理署）92年12月2日管檢字第0920009990號、93年8月10日管檢字第0930007396號函各1份在卷可稽（見本院卷第42、43頁），茲經本院向原審法院調取105年度審易字第2704號審核結果，此案自被告尿液中驗出甲基安非他命毒品時間分別在105年9月6日12時、105年10月13日15時30分，是依上述說明，各次採尿前回溯24小時某時，約有施用劑量之70％由尿中排出，而被告尿液中可驗出該毒品反應之時間為1至5天，由此推算，在時間之認定上與本案顯均非同一事實；又被告該2件施用地點分別在新北市三重天臺對面之好樂迪KTV某不詳包廂內、新北市淡水區某不詳處所，亦均與被告所涉本案之情形不同，自非同一案件，無一罪兩判之重複判決情形，被告所指尚有誤會。復按刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。本件原審已說明對被告之前開量刑，已審酌其前因多次施用毒品犯行經法院裁定送觀察、勒戒、強制戒治及判處罪刑後，猶無法戒絕毒癮革除惡習，再犯本案，顯見其自制力薄弱，未因前案所受之觀察、勒戒、強制戒治及判決處刑而記取教訓，兼衡被告犯後已知坦承犯行之態度，並考量其犯罪動機、目的、手段、品行、國中畢業之智識程度、離婚之生活狀況等一切情狀而為刑之量定，此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，是原審就被告之量刑亦屬適當。被告執此上訴，為無理由，應予駁回。
三、據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中華民國107年5月29日
刑事第二十庭審判長法官王復生
法官遲中慧法官陳春秋以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡儒萍中華民國107年5月29日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附件：
臺灣士林地方法院刑事判決107年度審易緝字第1號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告張能得男49歲（民國00年0月00日生）
住新北市○○區○○里○○○00號（現於法務部矯正署臺北監獄臺北分監執行中）身分證統一編號：Z000000000號上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度毒偵字第517號、第577號、106年度毒偵緝字第72號），被告於本院準備程序時就被訴事實均為有罪之陳述，經本院裁定改依簡式審判程序審理，並判決如下：
主文張能得施用第二級毒品，共肆罪，均累犯，各處有期徒刑捌月。
應執行有期徒刑貳年。
犯罪事實及理由
一、犯罪事實部分：㈠被告張能得於民國（下同）87年間，因施用第二級毒品案件
，經本院以87年度毒聲字第738號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年10月27日執行完畢釋放出所，嗣由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第9496號為不起訴處分確定。復於前開觀察、勒戒執行完畢5年內，因施用第二級毒品案件，經本院以88年度毒聲字第650號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年7月31日執行完畢釋放出所，嗣由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以88年度偵緝字第417號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以96年度毒聲字第309號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經同法院以97年度毒聲字第56號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於97年11月17日停止處分釋放出所，所餘戒治期間付保護管束，於98年1月12日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第234號為不起訴處分確定。又於102年間因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以102年度審易字第1041號判決判處有期徒刑7月，上訴後，經臺灣高等法院以103年度上易字第804號判決駁回上訴確定。再於103年間因持有第二級毒品案件，經本院以103年度審易字第800號判決判處有期徒刑7月確定，前開2案，經本院以104年度聲字第608號裁定定應執行刑為有期徒刑1年確定（刑期起算日期：104年
1月26日，指揮書執畢日：105年1月25日，下稱第一執行案，於本案構成累犯）；另於104年間因施用第一級毒品、持有第二級毒品等案件，經本院以104年度審訴字第208號判決判處有期徒刑9月、10月，應執行有期徒刑1年2月確定（刑期起算日：105年1月26日，指揮書執畢日：106年
3月25日，下稱第二執行案），前開第一、二執行案接續執行後，於105年8月18日縮短刑期假釋出監並付保護管束（保護管束至106年2月17日期滿）。
㈡起訴書犯罪事實欄二第6行所載之「而尿液送檢驗結果，呈
甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。」應更正為「而105年11月17日、105年12月26日、106年1月9日之尿液送檢驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應；106年1月19日之尿液送檢驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。」
二、本件證據，除引用檢察官起訴書之記載（如附件）外，另補充並更正如下㈠證據清單及待證事實欄編號二所載之「台灣尖端先進生技醫
藥股份有限公司105年12月6日、106年2月3日、106年
2月9日濫用藥物檢驗報告」應更正為「台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司105年12月6日（1份）、106年2月3日（2份）、106年2月9日（1份）濫用藥物檢驗報告」㈡被告張能得於本院107年1月22日準備程序及審理時之自白。
三、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得施用，是核被告前後4次所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。又被告持有第二級毒品甲基安非他命並進而施用，其持有毒品之低度行為應各為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告前後4次所犯施用第二級毒品罪間，犯意各別，應予分論併罰。被告上開第一執行案於假釋出監時業已執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可參，故被告係於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第
1項規定各加重其刑（參照最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨）。爰審酌被告施用毒品之犯行，係屬自戕行為，未侵害他人權益，然其前因多次施用毒品犯行經法院裁定送觀察、勒戒、強制戒治及判決處刑後，猶無法戒絕毒癮革除惡習，再犯本案，顯見其自制力薄弱，未因前案所受之觀察、勒戒、強制戒治及判決處刑而記取教訓，兼衡被告犯後已知坦承犯行之態度，並考量其犯罪動機、目的、手段、品行、國中畢業之智識程度、離婚之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併定其應執行之刑，以資懲儆。據上論斷，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官謝幸容提起公訴，檢察官呂永魁到庭執行職務。
中華民國107年2月9日
刑事第九庭法官李育仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官丁梅芬中華民國107年2月13日附錄本件論罪科刑法條依據：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附件：
臺灣士林地方法院檢察署檢察官起訴書
106年度毒偵字第517號
毒偵字第577號毒偵緝字第72號被告張能得男49歲（民國00年0月00日生）
住新北市○○區○○里○○○00號國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，已經偵查終結，認應該提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、張能得於民國87年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以87年度毒聲字第738號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年10月27日執行完畢釋放出所，嗣由本署檢察官以87年度偵字第9496號為不起訴處分確定。復於前開觀察、勒戒執行完畢5年內，因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以88年度毒聲字第650號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年7月31日執行完畢釋放出所，嗣由本署檢察官以88年度偵緝字第417號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以96年度毒聲字第309號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經同法院以97年度毒聲字第56號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於97年11月17日強制戒治執行完畢釋放，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第234號為不起訴處分確定。又於102年間因施用第二級毒品案件，經臺灣高等法院以103年度上易字第804號判決判處有期徒刑7月確定，於103年間因持有第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以103年度審易字第800號判決判處有期徒刑7月確定，二案經臺灣士林地方法院以104年度聲字第608號裁定定應執行刑為有期徒刑1年，於105年1月25日執行完畢。
二、詎其仍不知悔改，分基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，分於105年11月17日、105年12月26日、106年1月9日、106年1月19日等4日為本署觀護人室採尿往前回溯4日內某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣分於105年11月17日、105年12月26日、106年1月9日、106年1月19日，經本署觀護人室通知到場採尿，而尿液送檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
三、案經本署檢察官簽分偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：┌──┬───────────┬────────────┐│編號│證據名稱│待證事實│├──┼───────────┼────────────┤│一│被告張能得於本署偵查中│固坦承有於上開時地至本署│││之供述│觀護人室採尿，惟矢口否認││││有何施用第二級毒品甲基安││││非他命之犯行，辯稱：伊吸││││到二手毒品云云。│├──┼───────────┼────────────┤│二│台灣尖端先進生技醫藥│證明被告確有於上開時地，│││股份有限公司105年12月│施用第二級毒品甲基安非他│││6日、106年2月3日、106│命之事實。│││年2月9日濫用藥物檢驗報││││告、本署受保護管束人（││││被告）尿液檢體監管紀錄││││表各1份││││││├──┼───────────┼────────────┤│三│被告刑案資料查註紀錄表│被告曾經觀察、勒戒、強制│││、全國施用毒品案件紀錄│戒治執行完畢釋放，5年內│││表各1份│再犯本罪之事實。│└──┴───────────┴────────────┘
二、核被告所為，係違反毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌。被告所犯4次施用第二級毒品罪嫌，犯意各別，行為互殊，請予分論併罰。又被告有如犯罪事實欄所載之論罪科刑及執行情形，有刑案資料查註紀錄表1份附卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此致臺灣士林地方法院中華民國106年4月5日
檢察官謝幸容本件正本證明與原本無異中華民國106年4月26日
書記官曾思堯所犯法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。