裁判字號：臺灣臺北地方法院102年重訴字第675號民事判決
裁判日期：民國103年05月14日
裁判案由：返還履約保證金
臺灣臺北地方法院民事判決102年度重訴字第675號原告 銘將 開發股份有限公司法定代理人 彭乾業 訴訟代理人 郭俊廷 律師
林志強 律師 姚文勝 律師被告 高山青 開發股份有限公司兼法定代理人 李春茂 被告香山投資股份有限公司兼法定代理人 張銀妹 被告 楊美珍
呂慶宗 呂良育 呂惠倩 李秀娥 洪基 梁 林淑貞 呂博平 李朝明 戴嬌麗 梁珍燕 劉錫銘 吳英黔 吳英蜀 劉宗榮 李炳輝 蔡弘琦 蔡弘博 蔡琇如 蔡麗玲 林淑凱 林文寬 李秀珍 高美珠 張英雄 上列二十九人共同訴訟代理人 李林盛 律師
王彩 又律師上列當事人間請求返還履約保證金事件，本院於民國103年5月
7日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣柒仟陸佰捌拾萬元，及自民國九十六年一月二十三日起至民國九十八年一月九日止、自民國一００年三月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣貳仟伍佰陸拾萬元為被告供擔保後，得假執行，但被告如以新臺幣柒仟陸佰捌拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟者為限，民事訴訟法第24條第1項定有明文。查本件依兩造於民國94年9月19日簽訂之合作興建房屋契約書（下稱系爭合建契約）第23條約定，於因該契約爭議涉訟時，合意以本院為第一審管轄法院，有系爭合建契約在卷可憑（司補卷第19頁），故本院自有管轄權，合先敘明。
貳、實體事項
一、原告主張：
（一）原告銘將開發股份公司（下稱銘將公司）前於94年9月19日與高山青開發股份有限公司（下稱高山青公司）等29位地主即本件被告簽訂系爭合建契約，約定由原告就被告所提供位於新竹市○○段之合建土地，提供興建資金並負責規劃、設計、興建施工等相關事宜（下稱系爭合建案）。
系爭合建契約第3條第1項約定，原告應依該條項各款約定之時機及比例交付共計新臺幣（下同）1億元之保證金予被告，原告亦已於96年1月23日全數交付予被告；同條第2項約定，被告應按各期住宅用地面積占本專案全區住宅用地總面積之比率分期返還保證金予原告；第10條第1項約定，系爭合建案分四期興建，每期間隔1年為原則，原告視銷售狀況得提前或延遲開發進度，總期限自簽約日起算以5年為限。嗣於合建期間，因發生系爭合建案所在範圍中之新竹市○○段○○○○○○○號土地為窪地致延誤建照送件時程、被告未依約定期限完成同地段408及415地號土地墳墓遷移事宜、被告丙○○遲延捐贈同地段425地號交通用地事宜致影響原告建築線指示圖之申請、被告提供之「山開計畫書」遺漏同地段407之46地號土地、蓄水池原規劃錯誤、污水回收排放管重新施作等不可歸責於原告之事由，致延宕第一期之合建時程至少4年7個月又15天，兩造乃於98年10月28日簽訂增補協議書，於增補協議書第4條合意以99年6月30日為第一期之結算基準日，且按系爭合建契約第3條第2項約定，由被告退還第一期合建保證金2,320萬元予原告（計算式：第一期住宅用地面積4,413.08坪占總住宅用地面積1萬9,022.68坪之23.2%×1億＝2,320萬元）。
（二）俟原告於97年4月起陸續取得第二期建築執照，然因被告遲至100年6月24日始完成其依系爭合建契約第7條約定須負責之415地號土地墳墓遷移事宜，致第二期建築執照無法開工而逾期作廢，依該條約定：「若有因415地號墳墓用地所產生之爭議事項，被告應協助原告處理之，不以違約論」，是此等延宕之時程，自應於系爭合建案原定之
5年合建期間中扣除；又原告為續行合建事宜，亦已另於
100年8月18日申請建築執照，詎被告竟委請律師陸續發函指稱兩造合建關係已屆滿5年而於99年9月19日消滅，並要求原告停止樣品屋之搭建、於7日內拆除一切地上物、將土地恢復原狀返還點交，被告同時去函要求新竹市政府及該府建築管理科停止核發建築執照予原告，倘已核發，亦應撤銷廢止。原告雖多次委任律師函催被告應繼續履行第二期之興建開發，惟被告均置若罔聞，顯已構成遲延給付。準此，除兩造已完成結算之第一期合建外，關於系爭合建契約之其餘各期部分，原告爰依民法第254條之規定，以本件起訴狀為解除契約之意思表示。
（三）依上，本件除已完成結算之第一期合建外，關於系爭合建契約其餘各期部分，既為原告所解除，依民法第259條第
1款、第2款規定，被告即應返還前所受領之履約保證金餘款7,680萬元及自受領時起算之法定利息。縱如被告所稱，系爭合建契約已屆滿5年而於99年9月19日消滅，依民法第179條規定，被告亦應將履約保證金餘款7,680萬元及其法定利息返還原告等語。並聲明：被告應給付原告7,680萬元，及自96年1月23日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）系爭合建契約第10條第1項約定系爭合建案分四期開發興建，期限自簽約日起算以5年為限，是自94年9月19日簽約日起算，最遲至99年9月19日止，原告應完成四期之全部開發興建工程，惟原告迄今僅完成第一期合建工程，原告已延遲合建開發時程。又系爭合建契約已於第8條第3項明文列舉得扣除合建期限之事由，原告所指407之32地號為窪地以及408、415地號土地墳墓遷移之事，均非該等事由之範圍，且原告身為專業建商，並委託專業建築師設計規劃，其卻擇定係屬窪地之407之32地號土地申請建照，自可歸責於原告；又408、415地號土地並非被告所有，不在系爭合建契約合建土地及原告依約所應興建房屋之基地範圍內，該等土地上之墳墓問題，對原告申請建照及興建房屋無任何影響；且依系爭合建案土地計畫草案，
408地號土地位於第二期開發範圍內，不影響第一期開發，故系爭合建契約第7條第2項始約定若於約定之簽約日起算90日期限屆至仍未完成墳墓遷移，兩造不以違約論，上開墳墓亦已於95年5月5日完成遷移，並不影響原告95年10月20日、96年10月30日之第一期開工日期，再者，依系爭合建契約第8條第5項約定，原告於簽約1年後即95年9月19日以後得開始預售第一期房屋，而408地號墳墓係於95年5月5日即完成遷移，亦不會影響原告第一期房屋之預售；415地號土地則位於第三期開發土地之附近，應屬第三期或第四期開發範圍，對第二期之開發完全無影響，如原告擅自變更各期之開發範圍順序，致受415地號土地上墳墓未遷移之影響，亦屬可歸責於原告之事由，且該415地號土地位於系爭合建案整體土地範圍之後山裡地內，雜草叢生，一般人根本不會注意是否有墳墓於其中，且本件原告連第二期均未開發興建，並無其所稱因415地號土地墳墓未遷移而致影響開發時程之情，又依系爭合建契約第7條第3項約定，415地號墳墓問題應由原告負責處理，被告僅有協助義務，兩造對於此協助義務是否包括分擔購地費用一節有所爭議，而本件最終是由原告向415地號地主購買該土地，土地所有權屬原告所有，然原告卻向被告要求負擔一半之購地款，顯不合法理，俟因部分被告認為分擔金額過高而未答應原與該415地號地主談妥之1,500萬元購地總價，原告竟因此未積極處理415地號問題，拖延至100年初，被告迫不得已同意負擔一半購地款後，始於100年3月10日向415地號地主購買土地，而於
100年6月24日完成墳墓遷移，以系爭合建案總計最低收益金額高達24.7億元衡量，原告僅為要求被告負擔750萬元購地款而致延宕415地號處理事宜，輕重緩急失衡，顯違反比例原則及誠信原則。又被告丙○○係於95年2月8日完成425地號交通用地捐贈，原告並未舉證此如何影響原告於95年2月間提出之建築線指示圖申請時程；而407之46地號土地本即在山開計劃書之內，並無原告所述遺漏之事；至蓄水池及汙水回收排放管本屬原告依約應負責施作之項目，故原告所稱因此等事由致延宕開發時程，亦屬可歸責於原告之事由，上開各事項均非得於本件5年合建期限扣除之事由。基此，本件係原告嚴重遲延而違約，並非被告遲延給付，原告自不得主張依民法第254條、第25
9條規定解除系爭合建契約而請求被告返還履約保證金。
（二）本件原告逾期已逾90天，依系爭合建契約第17條第1項約定，被告有權逕行終止系爭合建契約，且原告未於約定之完工期限即99年9月19日完工，系爭合建契約已於斯時期限屆滿，故被告前已由代表即被告丙○○委請律師發函予原告，表示於99年9月19日期限屆滿時終止系爭合建契約，爰再以本件答辯狀繕本之送達再次表示終止契約。而原告既有逾期情事，即應依系爭合建契約第17條第1項約定，按被告各期分得房屋之總坪數占各期房屋總坪數之比例，依據建管機關規定各期工程總造價千分之1，按日計算違約罰款賠償予被告；依此計算，第一期部分：依系爭合建契約第10條第1項、第8條第5項約定，應於簽約後6個月內取得第一期建造執照、3個月後開始預售、預售期間4個月後開工，開工後1年內取得使用執照，是應以簽約後滿2年1個月即96年10月19日為第一期遲延起算日，迄至第一期完成使用執照核發之98年6月26日為止，原告共遲延625天，按第一期工程造價1億215萬5,000元、被告分配比例35%計算，第一期之違約金應為2,234萬6,
406元（計算式：1億215萬5,000×35%×625×1/1000＝2,234萬6,406，元以下捨去，下同）；第二期部分：自應於第一期完工後一年即97年10月19日完工取得使用執照，計算至99年9月19日為止，共遲延700天，依約第一期興建面積為總面積之22%、第二期興建面積為總面積之35%，故以第一期工程造價比例計算第二期工程造價應為1億6,251萬9,318元（計算式：1億215萬5,000÷22×35＝1億6,251萬9,318），按被告分配比例35%計算，第二期之違約金應為3,981萬7,232元（計算式：1億6,251萬9,318×35%×700×1/1000＝3,981萬7,23
2）；第三期部分：自應於第二期完工後一年即98年10月19日完工取得使用執照，計算至99年9月19日為止，共遲延335天，依約第三期興建面積為總面積之24%，故以第一期工程造價比例計算第二期工程造價應為1億1,144萬1,818元（計算式：1億215萬5,000÷22×24＝1億1,
144萬1,818），按被告分配比例35%計算，第三期之違約金應為1,306萬6,553元（計算式：1億1,144萬1,81
8×35%×335×1/1000＝1,306萬6,553）；第四期部分：最遲應於五年合建期限屆滿即99年9月19日完工，故不計算逾期違約金；以上，第一、二、三期逾期違約罰款共計7,523萬191元（計算式：2,234萬6,406＋3,981萬7,232＋1,306萬6,553＝7,523萬191），又若本院認逾期違約罰款應自99年9日19日合建完工期限屆滿之翌日即99年9月20日起算至被告以本件答辯狀繕本送達而向原告為終止系爭合建契約表示之日即102年6月14日止，則原告共逾期998天，原告亦應按此依工程總造價千分之一及被告分配比例計付違約金，此數額已逾原告之履約保證金7,680萬元，被告即得依系爭合建契約第17條第1項約定，自原告之履約保證金中逕行扣除，故原告亦無由依民法第179條規定請求被告返還履約保證金。
（三）並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見重訴卷一第131至132頁被告102年8月22日民事答辯二狀第8至9頁、同卷第178至179頁原告102年8月28日民事爭點整理狀第2至3頁）
（一）兩造於94年9月19日就系爭合建案簽立系爭合建契約，約定由原告就被告所提供位於新竹市○○段之合建土地，提供興建資金並負責規劃、設計、興建施工等相關事宜。依系爭合建契約第10條第1項約定，系爭合建案分四期興建，每期間隔1年為原則，原告視銷售狀況得提前或延遲開發進度，總期限自簽約日起算以5年為限。
（二）原告業於96年1月23日依系爭合建契約第3條第1項約定，完成交付全數1億元之合建保證金予被告。
（三）系爭合建案第一期已興建完成，兩造於98年10月28日簽立增補協議書，約定以99年6月30日作為第一期合建之結算基準日，並由被告依系爭合建契約第3條第2項約定，按第一期住宅用地面積占系爭合建案全區住宅用地總面積之比率，退還第一期保證金2,320萬元予原告。
四、兩造爭執之事項：
（一）系爭合建契約是否於99年9月19日因5年期限屆滿而終止？或由原告以被告拒絕繼續履行系爭合建案第二期興建事宜，而依民法第254條規定，以102年5月3日本件民事起訴狀繕本之送達，解除系爭合建契約？抑或由被告以原告已逾期90天而依系爭合建契約第17條第1項約定，以10
2年6月17日本件民事答辯狀繕本之送達，終止系爭合建契約？
1.兩造已合意不再爭執原告就系爭合建案第一期工程是否應負
逾期責任，第二至四期工程興建期間，應延後自第一期工程最後取得完工使用執照日98年6月26日起算：
（1）按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院99年度台上字第1421號、98年度台上字第1925號裁判意旨參照）。
（2）依據系爭合建契約第10條有關「分期開發、完工及交屋」之第1項約定：「系爭合建案分四期興建，...每期間隔
1年為原則，原告視銷售狀況得提前或延遲開發進度，總期限自簽約日起算以5年為限。如屆滿5年時第四期若已實際動工，兩造得另行協商展延，但展延期限最長不得超過1年。即自簽約日起算最遲滿第6年該日，原告須完工取得最後一期之使用執照。」第2項「分期完工及產權登記」約定：「原告應自領得各該分期使用執照之日起5個月內完成房屋之內裝工程及產權登記並交屋」（見司補卷第14頁）；而契約第8條第5項有關「建造執照」約定：
「原告應自簽約日起6個月內，完成社區活動中心等公共設施及銷售樣（實）品屋之規劃設計並向建管機關申請建築執照；並應於建築執照核准日起即刻施工，若法令變更須辦理環境影響評估、交通影響評估等審查或不可歸責原告之情事者得除外。社區活動中心動工6個月內取得第一期住宅之建築執照，並於取得第一期住宅建築執照3個月內開始預售，預售期4個月，預售期屆滿後開工。」（司補卷第14頁），故於第一期住宅建築動工前，尚須先經過興建社區活動中心等公共設施並為第一期住宅預售計約1年7月之時程（6個月＋6個月＋3個月＋4個月），是第一期興建時程應較諸第二至四期為多，且須為1年7月以上，而參諸上開第10條第1項約定所揭諸「系爭合建案係以5年總期限且分四期、每期間隔1年為原則」可以推知，本件各分期約略之興建期程應為：第一期約為2年、第二至四期則各為1年。申言之，本件雖允許原告就各期間隔1年之期限原則、視銷售狀況予以提前或延遲，亦即：契約並未定明原告就此四期工程分別應動工、興建、完工之確切起迄日期，然就各期工程仍有約略之興建期程原則規定，即原則上第一期係以2年為興建期間，第二至四期則各1年興建期間，而參諸第10條第1項「分期開發時程」係約定「自簽約日起算最遲滿第6年該日，原告須完工取得最後一期之使用執照」，及該條第2項則約定「分期完工及產權登記」則約定「原告應自領得各該分期使用執照之日起5個月內完成房屋之內裝工程及產權登記並交屋」，可以推知，系爭合建契約係以「取得各期完工使用執照之日」作為各分期開發時程之間隔基準點，並依此為各該期產權登記、交屋時程之起算日。而配合此等分期開發之約略時程及合建總期限約定，系爭合建契約第17條「違約責任」之第1項乃約定：「原告如違反本約第10條各項期限之約定時，每逾1日，應由原告按被告各該期分得房屋之總坪數占各該期房屋總坪數之比例，依據建管機關規定各該期工程總造價千分之1計算違約罰款賠償予被告，該罰款被告得由保證金中逕行扣除。如逾期超過90天或連續無故停工達90天等情事時，被告有權逕行終止雙方之合建契約，所有已建或在建工程均歸被告所有。」（司補卷第18頁）。綜合上開第10條第1、2項及第17條第1項約定以觀，系爭合建契約雖因允許原告對各期間隔之期限、視銷售狀況予以提前或延遲，而無法於契約中明確訂定原告就此四期工程分別應動工、興建、完工之確切起迄日期，然若原告係無正當事由遲未動工興建第一期工程，或非因銷售狀況等無正當事由而擅自延宕各期工程之前述原則時程，被告仍有依第17條第1項主張「各分期」逾期違約罰款、甚至於逾期或連續無故停工達一定期間時終止合建契約之可能，而非必須待原告已逾5年或6年總期限時，始得依「總體期限」主張第17條第1項之違約責任，如此方符兩造就系爭合建契約整體規範意旨之合理解釋，否則將使第17條第1項違約責任約定難有適用餘地而形同具文。
（3）復以，配合系爭合建案採取（以前述各期時程為原則之）分期開發完工之方式，系爭合建契約第13條「分期結算、總結算及餘屋之分配」約定：依據上開分期開發興建進度，按契約第4條約定「原告分得房地銷售款（扣除相關銷售佣金、稅費、規費等）之百分之65、被告分得百分之35」之分配比例，分期結算雙方得受分配之房地銷售款及未售出餘屋；契約第3條有關「保證金」之第2項並約定：
本件合建保證金同按各期住宅用地面積占合建案全區住宅用地總面積之比例分期返還，並應優先扣除被告按上開分配比例所得分配之銷售款，同時定有被告應分配銷售款若超過各期應退還保證金時之相關動支超過金額之約定。基此，在兩造進行各期分期結算時，由於涉及包含各期保證金扣還等相關金額之結清計算，實即會牽涉被告是否爭執原告就各該分期有無逾越契約第10條各項期限，而要求依契約第17條第1項逾期違約罰款扣罰之事，亦即：若於各期結算時，被告針對原告該期興建期限逾期一節有所爭議，當會於該期結算時即提出主張。而本件依據原告所提出、被告不爭執真正之系爭合建案第一期使用執照（重訴卷一第215至217頁），第一期整體區域之最後完工日為98年4月30日，最後取得使用執照日為98年6月26日，顯已逾越94年9月19日簽約日起算2年即96年9月19日之第一期原則興建期程甚久；針對第一期工程之結算事宜，兩造係於98年10月28日簽立增補協議書，約定以99年6月30日作為第一期合建之結算基準日，並由被告依系爭合建契約第3條第2項約定，按第一期住宅用地面積占系爭合建案全區住宅用地總面積之比率，退還第一期保證金2,320萬元予原告乙節，為兩造所不爭執，業如前述，並有增補協議書影本1份存卷可參（司補卷第78至83頁），該增補協議書中詳細列明兩造應於結算總價中分別扣除之稅費、規費、代墊款等各項費用，惟並未包含被告主張原告就第一期時程遲延而依系爭合建契約第17條第1項請求計付之逾期罰款。而時任系爭合建案被告即地主方面七人決策小組之一、於系爭合建契約協商簽訂時為決策小組召集人、代表被告方面參與合建契約協商擬訂過程及第一期工程結算暨俟後簽訂增補協議書過程之甲○○，針對系爭合建契約第10條第1項允許原告提前或延遲各期工程間隔期限之約定，是否表示被告須待原告逾越合建總期限時始得主張原告逾期，而不得於分期結算時主張逾期一節，到庭結證：「當時我們簽約時，對於契約期程的彈性空間可以有多大也沒有訂得非常確定，一開始我們地主的想法大概是因為第一期會牽涉山坡地的開發，比較複雜，而且原告方面的專家說要先試照，大概需要6個月期間，所以當初地主就第一期預計給原告2年的時間，然後後續的三期分別是1年，如果屆滿5年時，第四期已經動工，就再展延一年。
...（問：你是否知悉兩造在增補協議書之協商、擬約過程中，被告方面有無主張或兩造是否有討論到有關原告是否就第一期開發期程有遲延、逾期之情事？當時過程為何？）我印象中有地主提出質疑，當時是有提出這樣的質疑」等語（重訴卷二第103頁背面至第104頁），以及證人即當時代表原告公司出面洽談系爭合建案、並參與本案後續履約暨增補協議書協商擬約過程之辰○○，就上開同一問題，則證稱：「被告應不得於各分期結算時主張原告就各分期開發期程逾期，惟於當時要進行第一期結算時，地主方面有人認為原告有遲延」等情（重訴卷一第290頁），而證人即同為被告七人決策小組成員之一、亦實際參與系爭合建契約暨增補協議書協商擬約過程之申○○就此則證述：「因依系爭合建契約第10條第1項約定，原告得提前或延後任何一期的開發時程，各分期之確切起迄日期無法確定，故被告應不得於各分期結算時主張原告各分期開發時程逾期，惟於增補協議書協商時，兩造確有討論到有關原告是否就第一期開發期程有遲延、逾期」等語（重訴卷一第287頁），由上開證人證述可知，兩造於進行第一期結算洽商而擬定增補協議書之過程中，確有就原告是否就第一期工程構成遲延乙節產生爭執，雙方針對系爭合建契約第10條第1項原告就分期開發期程調整權限與第17條第1項約定之解釋適用亦有爭議；而針對此一原告就第一期工程是否遲延之爭執，兩造最後協議結論為逕就第一期訂定一結算日，不再爭執原告就第一期工程究否逾期、違約，始於增補協議書訂出結算金額，被告方面亦未表示要保留扣罰原告就第一期工程逾期違約金等情，亦為當時分別代表兩造進行增補協議書協商之辰○○、申○○到庭結證明確（重訴卷一第287頁、第290頁背面），而證人甲○○針對被告於增補協議書協商擬約過程中，是否有表示要保留扣罰原告就第一期工程逾期違約金一節，亦僅陳稱：「我現在沒有什麼印象了，包括有沒有提到要保留扣罰違約金以及所提出來的數額，我都沒有印象」等語（重訴卷二第104頁），至同為被告七人決策小組成員之一、並於97年1月間起接替甲○○即於增補協議書簽訂時擔任決策小組召集人之證人丙○○就此則證述：「當時是希望趕快辦理第一期結算，所以才簽了增補協議書。當時地主方面是沒有提到是否要再就原告第一期遲延的部分對原告提出其他請求。兩造在增補協議書協商擬約過程中，印象中被告方面沒有表示要保留扣罰原告逾期違約金」等情（重訴卷二第107頁背面），是甲○○、丙○○之證述，亦未與辰○○、申○○前揭證述有所矛盾，自亦無由據此反駁彭、蔡二人證述之真實性。基此，兩造簽立增補協議書時，確已約明不再爭執原告就第一期工程是否有逾期而須依系爭合建契約第17條第1項約定扣罰逾期違約金，堪予認定；被告既已與原告合意不再對原告主張第一期工程逾期與否，亦即：兩造已合意確認原告就第一期之完工期限並未遲延，自應認第二至四期各1年之興建期間，當延後自第一期工程最後取得完工使用執照日98年6月26日起算，始符兩造簽立系爭合建契約及增補協議書之約定意旨，並合雙方之公平誠信；至增補協議書所定結算基準日「99年
6月30日」，則係表明該協議書所結算分配之銷售款為此基準日以前銷售之房地，並依此基準日約定兩造應負擔之稅捐義務劃分日及登記費相關事宜，此觀增補協議書第4條、第6條等規定即明（見司補卷第79頁），是此結算基準日尚與系爭合建契約第10條第1項分期開發時程係以「取得各期完工使用執照」為各期完工間隔基準日無涉，自非得以此99年6月30日結算基準日作為系爭合建案後續第二至四期工程興建期程之起算日。又兩造既已合意不再爭執原告就第一期工程是否應負逾期責任，則本件兩造有關第一期工程是否係因發生系爭合建案所在範圍中之新竹市○○段○○○○○○○號土地為窪地致延誤建照送件時程、被告未依約定期限完成同地段408及415地號土地墳墓遷移事宜、被告丙○○遲延捐贈同地段425地號交通用地事宜致影響原告建築線指示圖之申請、被告提供之「山開計畫書」遺漏同地段407之46地號土地、蓄水池原規劃錯誤、污水回收排放管重新施作等不可歸責於原告之事由，始致延宕第一期之合建時程等爭執事項，即無再予審酌之必要，併此敘明。
2.原告、被告就415地號土地墳墓處理事宜所致第二期興建期
程延宕2年2月一事，可歸責比例分別為百分之10、百分之90，原定99年6月26日應取得完工使用執照之第二期興建期程應依比例加計1年11月又12天，而為101年6月7日：
（1）本件第二期時程應於98年6月26日起算，則依系爭合建契約所定之1年興建期程原則約定，第二期工程本應於99年
6月26日取得完工使用執照；而原告並未於此99年6月26日期限屆至時，取得第二期工程之完工使用執照一節，為兩造所不爭執，惟原告主張此係因被告延宕其中涉及之41
5地號土地墳墓遷移事宜所致等語，為被告所否認，爰就此爭點敘述如下。
（2）系爭合建契約第10條針對系爭合建案所定之第一期2年、第二至四期各1年、並以各分期取得完工使用執照為各期間隔基準日之約略興建期程原則約定，暨以「取得各期完工使用執照之日」作為各分期開發時程之間隔基準點，且依此為各該期產權登記、交屋時程之起算日，就上開各期分期開發、完工及交屋期程之計算，合建契約雖僅於第8條第3項約定：「原告應於簽約後30日內先行擇定一宗最小住宅建築基地申辦建築執照，以即早釐清各項相關法規。若於申辦建築執照中，有土地開發及雜項工程所產生之問題，由被告協助原告處理之。但若於建築執照及使用執照核發時，有被告對政府機關之承諾，除汙水處理廠、閭鄰公園（含兒童遊戲場、運動場）、幼稚園、道路、路燈等項外，未履行而延誤核准日程，該日程應從第10條所訂期限中扣除。」（司補卷第13頁），並相應的在第17條第
1項有關原告違反第10條合建期限、被告得請求按日計算逾期違約罰款及終止契約之約定中，再次定明因上開第8條第3項但書而延誤之日程應於計算第10條合建期限時予以扣除（見司補卷第18頁），亦即：系爭合建契約僅將上開第8條第3項但書之情形定明為係屬應自合建期限扣除之事由，並據此為逾期違約罰款期間計算之相應扣除約定；然而，系爭合建契約係將被告、原告就系爭合建案所應負責之主要事項，分別定於契約第7條及第8條中，而於第7條有關「被告應負責事項」中，針對被告就該等應負責事項未予履行時、「是否構成違約」之判斷，第7條第
2項約定：「被告應於本契約簽訂日起算90日內完成本契約基地上408地號墓主遷移事宜，若屆期仍尚未完成，兩造同意另行協商之，不以違約論。」第3項約定：「在本案進行期間，若有因415地號墳墓用地所產生之爭議事項，被告應協助原告處理之，不以違約論。」（司補卷第13頁）。
（3）針對上開第7條約定內容之意旨，代表被告參與系爭合建契約協商擬約之證人申○○證稱：「當時是因為408地號土地被本合建案建地所包圍，所以該408地號土地如果有墳墓，一定會影響銷售，當時在簽訂系爭合建契約之前，就已經確定知道408地號土地有墳墓，所以才急著約定一個比較短的期限，就要求要完成墓主遷移，但因為實際上要去談墓地遷移並不容易，很多都是早期的墳墓，一定要後輩都同意才可以遷移，時程很難掌握，所以才約定如果期限有遲延，不影響兩造合約的效力，也就是不能夠因此相互指責對方有違約。所以如果期限有遲延，該超過90天的期間，就要在5年的合建期限外加計，也就是原告應該有5年加上該超過90天的期間的合建期限。而415地號土地的地目是墓，但我們在簽系爭合建契約時，尚無法確認該土地上確實埋有骸骨，如果確實有骸骨的話要處理也是很麻煩，因為當時沒辦法確知要處理所需的時間，所以沒有約定確切期限，但如果要處理，兩造可能對於處理的方式、金額也會有爭議，而且也牽涉到墓主方面，所以時間可能會拖延，而影響合建的期限，所以第7條第3項約定『不以違約論』的意思，就是指如果有因此拖延到的期限，應該要在5年合建期限上加計。（問：是否知悉上開第
7條第2、3項約定之『不以違約論』之約定意旨，如何與第10條第1項分期開發時程之總期限約定以及第17條違約責任之計罰基礎約定，為總體之解釋？）在計算逾期違約金時，也要先確認原告是否有逾越合建期限，而上開第
7條第2項約定超過90天的期間以及同條第3項約定的處理拖延期間，應該要在5年合建期限上加計，加計後，如果原告還是有逾期，才有違約的問題。（問：在兩造簽立系爭合建契約時，當時係約定上開408地號、415地號上之『墳墓』應如何處理？又是否有約定處理所須費用究應由地主方或建方支出？）針對408地號土地的部分，當時地主跟建方在簽系爭合建契約時，地主並沒有特別說建方要就處理一事負什麼責任，但簽約後實際上還是由建方去找人來處理408地號土地，處理的費用建方有出大約百分之40。415地號土地在合約中有約定雙方共同處理，當時並沒有很明確的提到處理費用負擔的事情，如果真的有涉及處理費用，就雙方再進行協商得出一個雙方都可以接受的費用分攤方式。...當時兩造簽系爭合建契約時，並未設想到若408及415地號土地的問題不解決的話，系爭合建案要怎麼辦，因為當時雙方是想，這個問題一定要解決，只是時間跟費用的問題。（問：當時兩造簽約時的想法，是否係指墓的問題一定要解決才行，否則會影響銷售？）會把它約定在合約裡，就是認為墓的問題會影響銷售」等語（重訴卷一第287頁背面至第288頁背面）。代表原告參與系爭合建契約擬約之證人辰○○亦證述：「（針對第7條第2項有關408地號土地之約定），當時是因為系爭合建契約約定原告要付保證金給地主，但因為有墓地的問題，地主擔心如果沒有辦法處理好墳墓遷移的事，會變成地主違約，就要付違約金。所以我就建議約定第7條第
2項，給地主90天的時間去處理408地號土地，如果90天到了還沒有辦法處理好，雙方就協商是否要延長處理的期限，如果不行就合意解約，因為墳墓如果沒有處理完成，就不可能進行系爭合建案，所以如果有超過90天的期間，
5年的合建期限也應該要相對的增加，因為如果墳墓5年都沒有辦法解決，不可能因此反而認為是原告違約。（針對第7條第3項有關415地號土地之約定），當時是因為
415地號土地地目是墓，但我們簽約時雙方還沒辦法確認該土地上是否確實有墳塚，但如果有墳墓的話，還是必須要處理，才能繼續本件合建案，所以才會有第7條第3項約定，約定的意思是雙方都要協助處理415地號土地的事宜，但雙方是基於善意處理，所以如果在處理上時程有延宕，雙方都不能對對方主張有違約，也就是說，原告不可以就延宕的期間，向地主主張有利息等的損失，如果最後
415地號土地無法處理，導致本合建案無法進行，原告也不可以跟地主請求因此所生的建案推行無益費用損失，相對的，處理的延宕期間，也不可以算入原告應完成的合建期限，也就是原告的合建期限應該要加計處理415地號土地的延宕期間，地主也不可以就此延宕期間對原告主張利息等的損失。（問：在兩造簽立系爭合建契約時，當時係約定上開408地號、415地號上之『墳墓』應如何處理？又是否有約定處理所須費用究應由地主方或建方支出？）
408地號土地因為已經很明確有墳墓，所以當時約定是地主要負責處理，處理的經費也是要由地主負責，簽完約後，在討論要如何處理時，地主方面有說他們的預算是650萬元，後來談妥的價錢有超過這個價錢，所以後來原告方面也有幫忙支出部分經費。415地號土地的部分，在簽系爭合建契約時，我當時的想法是認為處理的費用應該也要由地主支出，但當時沒有在契約載明，後來在處理的過程中，地主要求我要比照408地號土地，也就是原告也要負擔部分費用，所以後來原告也有負擔部分的費用。...（問：為何墳墓無法處理就無法繼續進行合建案？）因為會影響銷售率及銷售價格。（問：請問這跟系爭合建契約第4、14條約定原告應保障地主有最低收益，是否有關？）是。」等語（重訴卷一第290頁背面至第291頁背面）。而證人即系爭合建案之兩造介紹人並受兩造之託洽談408及
415地號土地墓主協調事宜之庚○○亦證稱：「當時是被告方面之甲○○及原告方面之辰○○來找我請我幫忙處理
408墓地的事，當時兩造在簽合建契約時，雙方都已經跟我說要請我幫忙處理408墓地的事，然後我就去跟墓主接洽，我印象中接洽了半年才完成簽約，簽約後幾天就遷移完成。...兩造在簽合建契約時，雙方都已經跟我說要請我幫忙處理415墓地的事。415的情形比較複雜，當時簽合建契約時，415的地主已經過世，但沒有辦理繼承登記，在簽合建契約前，被告方面就已經有在嘗試要處理這部分的事，但沒有辦法處理，我印象中415地主有四房還六房，在簽合建契約前，甲○○就已經知道415是登記為墓地，但土地上沒有一般的那種墓碑，而是有放一顆小石頭，上面也沒有寫字，所以甲○○當時也不清楚415土地中是否實際上埋有墳墓，後來在簽完合建契約後，甲○○就再繼續詢問相關人士，才知道那裡是許家的開台祖的墳墓。...（問：當時你在幫兩造仲介本件合建案時，兩造有無約定如過墓地無法處理好，合建案要怎麼辦？）依照我仲介的精神，如果墓地無法處理，合建案就沒辦法蓋，所以雙方才會拜託我去處理408及415地號土地。（問：何時知道415地號土地有人會定期去掃墓？）大概是在95、96年間。（問：請問415地號土地上有無墳丘？）看不太清楚，全部都雜草叢生。（問：何時確定415地號土地上面有墳墓？）應該是在95年間，聽甲○○說的，他才叫我去找 許文水 ，那時候就確定415地號土地上的確有埋墳墓。在簽合建契約前，甲○○還不敢確定415地號土地確實埋有墳墓，他那時尚未找到許文水這個人。」等語（重訴卷一第252頁背面至第254頁背面）。衡諸上開三位證人就系爭合建契約締約當時狀況之證述，並參酌408及415地號土地雖非被告所有而提供合建之本件土地，然均位於系爭合建案預計興建之住宅分區範圍之內，有兩造均不爭執真正之系爭合建契約後附合建案分期計劃草案圖暨系爭合建案全區之地籍圖存卷對照可稽（重訴卷一第86、228頁），並經本院會同兩造至系爭合建案現場勘驗屬實，有本院勘驗筆錄可佐（重訴卷二第192頁背面），則若408及415地號土地中確實埋有墳墓，合建案住宅分區範圍內包含墳墓之事實，對於市場上消費者心理難免造成一定影響，恐不利於銷售狀況，以系爭合建案係採預售模式，而影響原告是否得確實依系爭合建契約第4、14條約定保障被告就系爭合建案取得9億元最低收益（參見司補卷第12、16頁系爭合建契約影本），即使消費者未及於購買當時知悉此情而於承買後始知，原告亦可能擔負有相關契約責任之風險，從而再衍生兩造後續就系爭合建契約銷售風險承擔之爭議；基此，408及415地號土地墳墓事宜必須予以解決，始得順利續行系爭合建案一節，洵堪認定。
（4）兩造因於簽立系爭合建契約時，已明確知悉408地號土地中確實埋有墳墓，乃於第7條「被告應負責事項」之下，明確約定被告應負責完成408地號土地墓主遷移事宜之期限，而因兩造均知墳墓遷移一事牽涉第三人而非屬單純，恐難免遲延該期限，故特別約定若被告未依限履行時，「不以違約論」，堪認408地號土地墳墓遷移事宜確屬被告應負責履行之契約義務無訛，始有另約定若被告未能依限履行時、不視為被告違約之意義。至於415地號土地處理事宜，則因兩造於簽立系爭合建契約時，尚不確知該筆土地內是否確實埋有墳墓，乃於第7條第3項約定「若有因
415地號土地所產生之爭議事項，被告應協助原告處理之，不以違約論」等語，而未訂明應處理之期限，雖係使用「協助」一詞，然由此事項仍訂於第7條「被告應負責事項」之下，且於後段亦同樣約定若被告未予履行、不視為違約等情觀之，堪認有關415地號土地之地主協調及後續可能衍生之墳墓遷移事宜，亦為被告依約應履行之義務，證人申○○、辰○○上述兩造締約時約定415地號土地事宜係雙方均應基於善意共同處理之事項，若有延宕或俟後因確實未能順利處理而致使系爭合建案無法進行時，雙方均不得向對方主張違約責任及相關賠償請求等語，與系爭合建契約文義意旨相符，當得採信，此由證人即被告七人決策小組前召集人甲○○亦證稱「第7條第2、3項之『不以違約論』應指兩造都沒有去擔這個責任」（重訴卷二第104頁背面）、現召集人丙○○同證稱「第7條第3項『不以違約論』，是指有關415地號土地所產生之爭議事項，雙方都不互相主張違約」等語（重訴卷二第108頁），益可佐證。基此，依據系爭合建契約第7條第3項之約定意旨，於系爭合建契約簽約後，有關415地號土地地主協調及後續若衍生之墳墓遷移事宜，兩造均「應」且亦「僅」出於「善意」「共同」負責處理，於實際處理過程中，如發生時程延宕，雖不視為兩造之違約責任、雙方均不得直接憑此對他方請求因延宕所生之損害賠償，然此揭事宜既仍屬兩造皆應出於善意履行之契約義務，而此事之解決，又是系爭合建案得予順利依約續行之前提，則若此事時程之延宕，確對原告興建動工期程產生影響，自當衡酌兩造就此時程延宕之歸責比例，及其對興建期程造成影響之程度，判斷系爭合建契約第10條原訂各期約略興建時程及合建案總期限是否應予延長及所應延長之時間，始符契約第7條第3項約定兩造均應出於善意共同負責處理415地號土地事宜、「不以違約論」之實質意涵，以及第17條第1項約定有關原告遲延各期工程時程或總期限時之逾期違約罰款及被告終止契約權限之整體合理解釋，並合兩造契約誠信及事理衡平。
（5）依據庚○○上開證述可知，兩造於94年9月間簽立系爭合建契約時，即已向庚○○接洽協助處理415地號土地事宜，俟被告方面之甲○○於95、96年間確認415地號土地內確實埋有墳墓，並尋得墓主家族當地成員即訴外人許文水時，有關415地號土地墳墓遷移事宜，即應由兩造共同負責處理解決，以使合建契約順利續行；然兩造於系爭合建契約簽約時，並未明確約定因415地號土地墳墓遷移所生相關費用如何分配負擔比例，此為證人申○○、辰○○前揭證稱明確，且被告七人決策小組前後召集人甲○○、丙○○亦同此證述無訛（重訴卷二第105、108頁），故於實際處理與墓主協調墳墓遷移事宜時，即衍生相關費用如何負擔之問題。針對此實際處理流程，依證人庚○○證稱：「後來甲○○、辰○○就來拜託我幫忙，我於96年下半年開始幫忙洽談，當時在97年中旬左右跟墓主談好1,500萬元的價格，兩造當時也有同意，然後墓地地主就於97年12月間辦妥繼承登記，但被告方面有人有意見，認為1,50
0萬元的價格太高，就一直無法完成簽約，這個爭議就一直擱置，墓主的許文水也來問我為什麼價錢都談好了，卻一直沒有簽約，許文水後來還跟我說，還有被告方面的地主又來跟他談，然後就變成我去催兩造，本件415墓地要怎麼處理，兩造就回應我，因為有地主覺得價錢太高，後來到了99年底，辰○○、甲○○跟我說，地主全權委託也是地主之一的被告巳○○的配偶 何維政 去跟墓主談，然後我就約許文水和何維政夫婦出來洽談，但是當天洽談的結果很不愉快，許文水要求要提高到2,000萬元，然後雙方就不歡而散，後來我就跟辰○○回報這樣的情形，後來辰○○跟何維政又跟我說，地主全權委託我用1,500萬元去談，後來我就再跟許文水方面洽商，然後才談妥墓主及兩造均接受的1,600萬元價格，過了半個月就簽約。」（重訴卷一第253頁背面至第254頁）。辰○○證稱：「415地號土地，我們是委由庚○○去跟墓主洽談，本來兩造已經和墓主談妥1,500萬元的價格，後來地主方面又有人有不同意見，所以後來又談了第二次，第一次跟第二次間隔很久，因為地主內部一直無法協調完成，最後是以1,600萬元的價格談妥。」（重訴卷一第291頁背面）。申○○證稱：「415地號土地是找中人去與墓主協商，原告會跟我提出協商的進度及墓主的條件，由我把這個訊息轉告被告七人小組召集人。七人小組討論的方式不是用多數決，而是只要是土地持分多的大地主就有否決權，也就是只要他們有人對於墓主的條件不接受，本件就沒辦法協議，系爭合建案之所以會拖這麼久，主要是因為415地號土地的關係。針對415地號土地，我一收到原告方面的訊息，就會口頭跟甲○○講，書面跟丙○○說（庭呈證人書面傳達丙○○之文件）。」（重訴卷一第288頁、第298至304頁）。甲○○亦證稱：「我們七人小組一開始是委託庚○○處理，庚○○回報說墓地的地主希望比照408地號土地一樣提出1,500萬元的數額，那時候，我跟辰○○好像還有申○○（庚○○當時有沒有在場，我忘記了）有開會，我有答應辰○○就用1,500萬元的價額，當時我是七人小組的召集人，但我後來把這個數字回報給其他地主，其他地主有人不同意，覺得415地號坪數不大，換算下來，一坪要百萬元，太貴，而且我沒有先經過地主開會同意就自己決定，沒有任何開會記錄，所以後來我們七人小組授權丑○○去跟建商、墓主、庚○○談，後來何維政也有一起去談，但談的結果墓主不太高興，就把價格提高到2,000萬元，後來庚○○才又談到1,600萬元，然後談成了。...（問：整個合建案中，七人小組中有沒有決定由誰全權代表來跟建商協商？）我們會因為個案去指派不同的人去談。（問：那些各該被指派的人，去跟建商洽談時，需不需要出示相關授權文件？）沒有，當時我們地主跟建商彼此信任，只希望合建案盡速完成。」等語（重訴卷二第105、106頁）；證人丙○○亦證述：「當初並沒有很明確談到處理415地號土地所需費用要如何分擔，我們地主當初自己的決議是408地號我們地主最多付450萬元，415地號我們地主就沒有自己決議上限。針對415地號土地之處理，當時建商有委託庚○○去跟墓主談，我們地主針對41
5地號的事情一開始是由召集人甲○○出面。（問：〈提示上開重訴卷一第298至304頁申○○庭呈之書面聯繫文件〉，該等手稿是否為申○○當時針對415地號土地處理過程，向你回報進度之文件？）是，當時申○○也是七人小組成員，但他針對415地號處理過程的意見，其他人有再討論，後來大家都不同意他的所有意見，當時申○○他們有說墓主提出1,500萬元的價格，要我們地主付750萬元，但我們其他地主認為408地號也是拿1,500萬，415地號才一點點土地也拿1,500萬，不合比例，而且1,500萬元也沒有經過我們地主開會同意，所以我們不同意，然後就把415地號的事情擺著，後來我們地主才推派何維政去跟庚○○以及墓主那邊談，談的結果庚○○說墓主又要再提高價格，因為我們沒有第一次就答應，後來又委託庚○○繼續談，最後的價格是1,600萬元才談成。」（重訴卷二第108頁）。上開證人所述415地號土地實際處理經過，情節大致相符。復觀諸申○○前揭庭呈其與俟後接替甲○○擔任被告七人決策小組召集人丙○○間之書面聯繫文件（重訴卷一第298至304頁），申○○於97年11月3日已代原告公司明確告知丙○○：「原告透過介紹人與41
5地號土地墓主召開家族會議後，墓主家族成員共同決定要價1,500萬元，並提醒應盡早決定此費用分擔問題，以便原告與墓主簽定買賣協議，以免生變」；申○○於翌日即97年11月4日再向丙○○詢問「被告方面主張之費用負擔確切比例為何？是否先以『各負擔半數』向原告轉達」；同年月6日又再次詢問「被告方面是否確實主張負擔半數之條件，並提醒應先洽詢被告內部可提供之現款金額，以利後續支應」；俟於97年12月1日再向丙○○轉達：「據原告方面陳稱，415地號土地墓主表示於法定繼承人均同意後，即可於近期正式簽約，然原告因礙於被告迄未明確答覆費用負擔比例及款項支付條件，不敢擅自作主，亦有遲疑而不敢催促墓主簽約，然若墓主已明確要求簽約時，兩造如尚無共識，將滋生困擾，如此若有其他損失發生，責任如何釐清，難以預料，故原告希望被告方面能盡快有明確答覆」等情；後申○○於99年4月22日文件則記載：「墓主稱：去年族人開會同意售價1,500萬，當時並未確定（亦即此價不受拘束），又稱：族中年長者多人，遷移祖墳是否有所忌諱尚難意料，故是否同意出售應另行召集開會決定。根據上述情形研判：1.降價之可能性極低，
2.墓主是否會借機再抬高售價！」等語，俟於99年4月26日申○○再次向丙○○表示：「415地號土地正與墓主洽談中，因為被告方面對於解決條件（負擔比例、上限）並無具體承諾，則原告在接到墓主開立條件時，尚無法回應是否接受，必須將墓主條件回傳到被告，由被告方面開會決定接受條件，供原告參酌決定。可否被告方面（七人小組決定即可）先有共識，決定底限（即分擔比例、負擔金額上限）通知原告，讓原告彈性處理？」等語，最後則於
100年3月3日向丙○○確認確定總價款為1,600萬元，近日將進行簽約，兩造各負擔半數費用等情。
（6）由上開證人證述及申○○與丙○○間書面聯繫之文件內容可知，本件係因被告方面人數眾多，意見繁雜、統合不易，雖有推舉七人決策小組，惟決策小組內部亦常難達成共識，且決策小組雖選派有召集人，然往往仍會因不同個案，於未規劃內部具體授權程序或形式之下，指派不同人員，與原告本於雙方彼此信任進行協商，然在協商後，仍可能有部分被告否決雙方原已達成之協商共識，且被告內部亦難再行協調出確切主張之條件方案，造成本件原已由中間人庚○○依據被告七人決策小組當時召集人甲○○與原告合意之1,500萬元，於97年中旬和415地號土地墓主議定此一銷售價格後，又因被告方面復行爭執甲○○提出此1,500萬元價格之代理權限，認為此一金額過高，導致無法順利與業於97年12月10日完成繼承登記（司補卷第99頁
415地號土地登記謄本參照）、靜候後續簽約手續之415地號土地墓主，正式完成簽約，且被告於片面否決原小組召集人甲○○先前提出價格權限後，遲未能於內部達成確切價格及主張之兩造費用負擔比例之共識，使得此事持續擱置未決，俟於被告方面其餘人員介入而與墓主重啟協商時，又因先前擱置時程拖延過久，引起墓主不滿而提高開價，致生後續協調更為不易，延至100年2月底（即庚○○前述100年3月10日簽立415地號土地買賣契約書〈參見司補卷第92至106頁該土地買賣契約書及其附件影本〉之前約半個月時）始談妥終局確認價格，於100年3月10日正式簽約，約定墓主應於100年6月30日完成墳墓遷移（墓主實際於100年6月24日完成墳墓遷移，此為兩造所未爭執）。而415地號土地所在位置，原雖屬兩造94年9月19日簽立系爭合建契約後附分期計劃草案圖說列為系爭合建案第三或四期之住宅分區A、B、C、D範圍內，而非原定第二期分區範圍，固為兩造所不爭，並有該分期計畫草案圖一份為證（重訴卷一第86頁），然此僅為簽約當時所定之「計劃草案」，此由其中第三、四期住宅順序實尚未確定，即可知確實只為暫定計劃，而依系爭合建契約前言及第8條第1項約定，本合建案係由原告負責規劃、設計、興建施工管理並擬定分期開發興建計畫等相關事宜，當認原告具有因應需求調整上開草案所列分期開發順序之權責，復觀諸兩造後於95年1月24日針對本件合建土地辦理信託及後續合建案房屋銷售款信託專戶事宜，與訴外人臺灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行）簽立之信託契約書（見重訴卷一第219至227頁），後附「新住宅分期面積表」中（第225頁），所列第一期與第四期之住宅分區土地範圍，即已與上開草案不同而有所變動，被告亦於未表爭執下、簽署該信託契約，顯已肯認原告確有調整原定草案土地分期開發順序之權責，是原告俟後調整順序而將第二期工程設定為包含415地號土地之住宅分區A、B、C、D範圍，自合於契約約定，且原告於97年4月10日至30日期間，即已就此等第二期住宅分區A、B、C、D興建範圍之土地領得建造執照，有該等建造執照影本各1份存卷可參（重訴卷一第138至146頁、司補卷第84至91頁），被告方面亦已知悉此一分期開發順序變動之事，且未曾就此正式向原告表示反對意見，此有申○○結證：「實際開發時，建設公司會依據市場需求調整分期開發順序，在調整時，也會告知地主。...建商每隔一段時間會把建照的進度跟地主報告，沒有地主表達過反對意見。」（重訴卷一第288頁背面至第289頁），以及證人甲○○亦證稱：「當初是有分期計畫草案，但後來原告變更開發範圍順序時，地主方面也尊重。」等語（重訴卷二第10
6頁），可資佐證，則被告事後於本件再行翻異而辯稱應由原告就此變更分期開發順序單獨承擔全數風險，當非合理；更況，（兩造均有共同處理義務之）415地號土地墳墓事宜，因涉及系爭合建案銷售狀況而將連帶影響原告是否得對被告依約履行最低收益金額之保證，是此墳墓遷移事宜必須予以解決，為系爭合建案得順利續行之前提，已經前開認定明確，抑且，若於墳墓遷移問題尚未確定解決之前，亦即：在尚未與墓主達成確實願意遷移墳墓之明確協議前，原告即逕自續行興建，亦恐於施工過程中滋生其他爭議之可能，是本件原告於97年4月10日至30日間取得第二期住宅分區A、B、C、D興建範圍之建造執照，並於98年1月30日開工期限內放樣開工後（重訴卷一第138至146頁、司補卷第84至91頁），因該期範圍內之415地號土地墳墓遷移事宜仍無定案，系爭合建契約後續如何續行事項未明之下，未貿然續建，亦屬合理，被告辯稱415地號土地事宜與第二期開發興建進度無關云云，並非有據。而此墳墓處理事宜既為兩造依約均應共同負責之義務，本件因兩造於簽立系爭合建契約時並未明定處理費用如何分配負擔，則自應由雙方就此積極協商以達成共識，俾利墳墓遷移事宜盡速解決，以求合建契約順利續行，觀諸上開證人證述及申○○與丙○○書面聯繫之文件內容所載之兩造協商過程，本件實主要由於被告內部意見統合問題，致使原業於97年中旬與墓主達成之售價合意暨本應得於墓主97年12月10日完成土地繼承登記後即行簽約之協議破局，後續重啟協商過程中，雖經原告屢次催促，仍又再因被告方面遲未能協調出共識而持續拖延，遲至前揭第二期建造執照規定竣工期限均屆至時仍無法議定，以本件墓主於97年12月10日即完成415地號土地繼承登記、加計約1個月簽約作業流程，原約得於98年1月10日即可議定415地號土地墳墓遷移事宜，惟因上開拖延，導致本件至100年
2月底始談妥最終價格、迄至100年3月10日完成簽約，自98年1月10日至100年3月10日拖延計2年2月之期間，衡酌此期間延宕主要係因被告方面所生遲滯，惟原告亦應就其運用調整分期開發順序權限所致415地號土地處理事宜優先順序提前一事承擔一定程度之責任風險，應認原告、被告就上開時程延宕之歸責比例應分別為百分之10、百分之90，則本件原訂99年6月26日應取得完工使用執照之第二期興建期程應依比例加計1年11月又12天（計算式：26個月×0.9＝23.4個月即1年11月又12天），而為10
1年6月7日。
（7）而本件於兩造100年3月10日與415地號土地墓主簽立買賣契約、100年6月24日完成墳墓實際遷移後，原告已於
100年8月18日重新申請續行系爭合建案之建造執照，有該建造執照申請書及相關土地複丈圖為證（司補卷第107至108頁、重訴卷一第147至150頁），此時第二期興建期程尚未屆至，原告並未逾期，被告自有依約配合相關程序之履約義務，惟被告卻於100年11月9日發函向原告主張系爭合建契約已屆滿總期限而終止，並表示拒絕履約，要求原告停止樣品屋搭建、拆除地上物及將土地恢復原狀返還（見司補卷第111至112頁），復於100年11月10日發函該管新竹市政府，要求新竹市政府停止核發系爭合建案建造執照予原告、並應撤銷廢止原已核發之建造執照（見司補卷第113至114頁），顯已明示拒絕履約，而原告於接獲被告上開100年11月9日函件後，業於100年11月30日發函向被告主張系爭合建契約期限仍未屆滿，催告被告應於7日內履約（司補卷第121至125頁），被告於收訖後再於100年12月16日函覆原告重申主張合建契約已屆期終止，並再次表明拒絕履約（司補卷第115至116頁），經原告於100年12月26日再次催告原告應除去上開有礙原告取得後續工程建造執照之行為、並配合辦理原與土地銀行之信託契約存續期間100年9月19日屆滿後（參見重訴卷一第220頁信託契約書）之後續工程信託契約簽立事宜（司補卷第126至135頁），被告於收訖該函件後，仍於101年1月2日發函向原告表明拒絕履約辦理（司補卷第117至118頁），足見被告確已經原告相當期限催告後仍遲延履約，致使新竹市政府決定暫不處理原告上開100年8月18日之建造執照申請（見司補卷第119至120頁新竹市政府102年1月10日府工建字第0000000000號函），造成系爭合建案無法續行，則原告以本件102年5月3日民事起訴狀繕本之送達，依民法第254條規定解除本件（除已完成結算之第一期工程外之）合建契約，自為適法。則系爭合建契約第二至四期之部分，既業經原告以本件起訴狀繕本之送達解除在案，自無由再由被告以本件102年
6月17日民事答辯狀繕本之送達予以終止。
（二）原告得否依民法第259條第1款、第2款規定，請求被告返還前所受領之履約保證金餘款7,680萬元及自受領時起算之法定利息？承前所述，本件除已完成結算之第一期合建外，關於系爭合建契約其餘各期部分，為原告依法解除，則原告依民法第259條第1款、第2款規定，本得請求被告返還扣除已結算退還之第一期履約保證金後之保證金餘款7,680萬元，及自最後受領時即96年1月23日（參見司補卷第27至33頁保證金簽收收據）起算之法定利息；然依兩造系爭合建契約第7條第3項後段有關「415地號土地處理爭議事宜所致時程延宕，不視為兩造違約責任，雙方均不得憑此對他方請求因延宕所生之利息損害等賠償」之規範意旨，應認其中因415地號土地處理事宜所致延宕之98年1月10日至100年3月10日期間，應於原告得請求被告賠償之法定利息中扣除，始符系爭合建契約之整體一貫解釋。故原告依民法第259條第1款、第2款規定，請求被告給付7,68
0萬元，及自96年1月23日起至98年1月9日止、100年
3月11日起至清償日止之法定利息，即為有據，逾此範圍之請求，則非有據。又本件兩造已合意不再爭執原告就系爭合建案第一期工程是否應負逾期責任，且於原告依法解除第二至四期合建契約時，原告並未遲延第二期興建期程，故被告另依系爭合建契約第17條第1項約定主張以第一至四期原告逾期違約罰款為抵銷云云，洵非有理。
五、綜上所述，衡諸系爭合建契約第10條第1、2項、第13條、第17條第1項等約定以及增補協議書之規範意旨，應認兩造已以增補協議書之簽立，合意不再爭執原告就系爭合建案第一期工程是否應負逾期責任，故第二至四期工程興建期間，應延後自第一期工程最後取得完工使用執照日98年6月26日起算，依系爭合建契約所定第二至四期各1年興建期程之原則約定，第二期工程本應於99年6月26日取得完工使用執照，然第二期興建期程因415地號土地墳墓處理事宜致延宕2年2月，原告、被告就此時程延宕之可歸責比例分別為百分之10、百分之90，則原訂99年6月26日應取得完工使用執照之第二期興建期程，應依比例加計1年11月又12天而為101年6月7日，以符契約第7條第3項約定之實質意涵，以及第17條第1項逾期違約罰款及被告終止契約權限之整體合理解釋，並合兩造契約誠信及事理衡平；而本件經原告於該第二期期限屆至前，即多次定相當期限催告被告續行履約，惟被告仍遲延履約，致使系爭合建案無法續行。從而，原告以本件102年5月3日民事起訴狀繕本之送達，依民法第254條規定解除本件第二至四期之合建契約，並依民法第259條第1款、第2款規定，請求被告給付7,680萬元，及自96年
1月23日起至98年1月9日止、100年3月11日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及本院未經援用之證據，經審酌後，核與本件結論不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項前段。
中華民國103年5月14日
民事第六庭審判長法官薛中興
法官林勇如法官林伊倫以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年5月14日
書記官官逸嫻