裁判字號：臺灣高等法院103年重上字第504號民事判決
裁判日期：民國105年04月20日
裁判案由：返還履約保證金
臺灣高等法院民事判決103年度重上字第504號上訴人高山青開發股份有限公司法定代理人 李弘民 上訴人香山投資股份有限公司兼法定代理人 張銀妹 上訴人 李春茂
楊美珍 呂慶宗 呂良育 呂惠倩 李秀娥 洪基 梁林淑貞 呂博平 李朝明 戴嬌麗 梁珍燕 劉錫銘 吳英黔 吳英蜀 劉宗榮 李炳輝 蔡弘琦 蔡弘博 蔡琇如 蔡麗玲 林淑凱 林文寬 李秀珍 高美珠 張英雄 共同訴訟代理人 王彩又 律師
林慶苗 律師 李林盛 律師複代理人 許美麗 律師被上訴人銘將開發股份有限公司法定代理人 彭乾業 訴訟代理人 姚文勝 律師
林志強 律師 郭俊廷 律師上列當事人間請求返還履約保證金事件，上訴人對於中華民國103年5月14日臺灣臺北地方法院102年度重訴字第675號判決，提起上訴，本院於105年3月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件於第二審上訴程序中，上訴人高山青開發股份有限公司之法定代理人於民國103年6月25日由李春茂變更為李弘民，有公司變更登記表可稽，李弘民聲明承受訴訟（見本院卷㈡第72至75頁），核無不合，應予准許，合先敘明。
二、被上訴人主張：伊與上訴人於94年9月19日簽訂合作興建房屋契約書（下稱系爭合建契約），約定由上訴人提供坐落新竹市○○段○○○○號等土地（下稱合建土地），由伊提供資金負責於合建土地上興建房屋共同銷售，伊依約於96年1月23日交付上訴人合建保證金新台幣（下同）1億元。依系爭合建契約第3條第2項、第10條第1項約定，系爭合建案分4期興建，每期間隔以1年為原則，伊視銷售狀況得提前或延遲開發進度，總期限自簽約日起算以5年為限，上訴人應按各期住宅用地面積占本專案全區住宅用地總面積之比率分期返還保證金予伊。嗣因不可歸責於伊之事由，致延宕第1期工程時程，兩造乃於98年10月28日簽訂增補協議書（下稱系爭增補協議），合意以99年6月30日為第1期結算基準日，上訴人並退還伊第1期保證金2,320萬元。伊於97年4月間陸續取得第2期工程建造執照，然上訴人遲至100年6月24日始完成坐落新竹市○○段○○○○號土地（下稱415地號土地）上墳墓遷移事宜，致伊無法開工，第2期建造執照因逾期而作廢，此延宕期間應自5年合建期間扣除。伊於100年8月18日重新申請第2期工程建造執照，詎上訴人委由律師發函表示兩造合建關係已於99年9月19日因5年合建期限屆至而消滅，要求伊拆除地上物，將土地恢復原狀返還點交予上訴人，並陳請新竹市政府停止核發建造執照予伊，伊數度催告上訴人履約，均未獲置理，上訴人已構成給付遲延，伊乃以本件起訴狀繕本之送達向上訴人為解除系爭合建契約（除第1期外）之意思表示。系爭合建契約既經伊合法解除，伊自得依民法259條規定，請求上訴人返還保證金；倘認兩造間系爭合建契約關係已於99年9月19日消滅，伊亦得依民法第179條規定，請求上訴人返還保證金等情，求為命上訴人給付7,680萬元，及自96年1月23日起至98年1月9日止、自100年3月11日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決（被上訴人逾上開範圍之請求，原審為其敗訴之判決，其就此部分未聲明不服）。
三、上訴人則以：依系爭合建契約之約定，被上訴人就第1期工程應於簽約後2年7個月即94年4月19日完工並領得使用執照，惟其因可歸責於己之事由，遲至98年6月26日始領得第1期工程使用執照，已遲延433天。兩造簽訂系爭增補協議旨在辦理第1期完工結算，伊並未拋棄對被上訴人之逾期違約金請求權。兩造於95年1月間與訴外人台灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行）簽訂信託契約時，已確定系爭合建契約各期開發土地範圍及順序，被上訴人未經伊同意，擅自變更合建土地各期開發順序，已與契約不符。坐落新竹市○○段○○○○號土地（下稱408地號土地）上墳墓鄰近第2期開發範圍，已於95年5月5日完成遷移，415地號土地鄰近第3期開發範圍，均不影響被上訴人開發土地時程，且依系爭合建契約第7條第3項約定，415地號土地上墳墓遷移事宜應由被上訴人負責處理，伊僅負協力義務，並無分擔購地費用之義務，被上訴人延宕購地時間，遲至100年3月10日始購買415地號土地，該土地上墳墓於同年6月24日始完成遷移，自屬可歸責於被上訴人之事由，被上訴人以該墓地遷移問題，拖延開發進度，主張自合建期限扣除該墓地處理期間，顯違反誠信原則。被上訴人依約至遲應於99年9月19日完成全部工程，其僅完成第1期工程，所取得第2期工程建造執照因逾期作廢，致第2期以後工程均未開工興建，被上訴人遲至100年8月18日始重新申請建造執照，伊無配合義務，被上訴人據以解除系爭合建契約，自非適法。被上訴人逾期未完成系爭合建工程，如認系爭合建契約非於99年9月19日因期限屆至而終止，伊亦得依系爭合建契約第17條第1項約定終止契約，伊已於100年9月28日函請土地銀行返還合建土地，並副知被上訴人，應認伊於斯時已合法終止系爭合建契約，伊復以102年6月17日答辯狀繕本之送達為終止系爭合建契約之意思表示，系爭合建契約業經伊合法終止，伊得請求被上訴人給付逾期違約金共9,822萬8,299元，並自保證金中扣抵，經抵銷後，被上訴人已無餘額可資請求等語，資為抗辯。
四、原審就上開部分為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決關於命上訴人給付及該部分假執行之宣告均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
五、查兩造於94年9月19日簽訂系爭合建契約，約定由上訴人提供合建土地（含36筆住宅用地、12筆山坡地保育區其他丙建用地、32筆國土保安林地、8筆特種目的公共設施用地、9筆交通用地、7筆水利用地），由被上訴人提供資金，負責規劃、設計、興建房屋，並應給付上訴人1億元保證金，被上訴人已於96年1月23日如數給付保證金完畢；系爭合建契約第1期工程已興建完成，兩造於98年10月28日簽訂系爭增補協議，約定以99年6月30日為第1期合建工程結算基準日，上訴人並退還第1期保證金2,320萬元予被上訴人等情，有系爭合建契約、收據、支票、系爭增補協議可稽（見原審補字卷第9至22、27至33、78至83頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。
六、被上訴人主張因上訴人給付遲延，系爭合建契約業經伊合法解除等語；上訴人則抗辯系爭合建契約已於99年9月19日因合建期限屆至而終止，或經伊依系爭合建契約第17條第1項約定，於100年9月28日、102年6月17日合法終止等語。經查：
㈠被上訴人主張第1期工程逾期完工，係因可歸責於上訴人之
事由所致，其逾期日數應自5年合建期間扣除，被上訴人不得請求伊給付逾期違約金等情，為上訴人所否認。經查：
⒈系爭合建契約第8條第5項約定：「建造執照：乙方(被上訴
人）應自簽訂本契約日起六個月內，完成社區活動中心等公共設施及銷售樣（實）品屋之規劃設計並向建管機關申請建築執照；並應於建築執照核准日起即刻施工，若法令變更須辦理環境影響評估、交通影響評估等審查或不可歸責乙方之情事者得除外。社區活動中心動工六個月內取得第一期住宅之建築執照，並於取得第一期住宅建築執照三個月內開始預售，預售期四個月，預售期屆滿後開工」；第10條約定：「
一、分期開發時程：甲（上訴人）乙雙方同意本專案分四期開發興建，…每期間隔一年為原則，乙方視銷售狀況得提前或延遲開發進度，總期限自簽約日起算以五年為限。如屆滿五年時第四期若已實際動工，甲乙雙方得另行協商展延，但展延期限最長不得超過一年。即自簽約日起算最遲滿第六年該日，乙方須完工取得最後一期之使用執照。二、分期完工及產權登記：乙方應自領得各該分期使用執照之日起五個月內完成房屋之內裝工程及產權登記並交屋…。三、前二項期限如因不可抗拒之天災事變等事故致有遲延之虞時，乙方應報經甲方同意後，該遲延期間始可在期限內扣除」（見原審補字卷第14頁）。是被上訴人興建第一期工程，依約須於簽約後6個月內取得建造執照，取得建造執照後3個月內開始預售，預售期間4個月後開工，開工後1年內取得使用執照，合計需2年1個月，此為上訴人所不爭執（見原審卷㈠第202頁），且上訴人亦認被上訴人依約就第1期工程應於簽約後2年7個月完工並領得使用執照（見本院卷㈠第346頁）。而上訴人李春茂（即代表上訴人處理合建事宜之七人小組成員）於原審具結陳稱：「當時我們簽約時，對於契約期程的彈性空間可以有多大也沒有訂得非常確定，一開始我們地主的想法大概是因為第1期會牽涉山坡地的開發，比較複雜，而且原告（被上訴人）方面的專家說要先試照，大概需要6個月期間，所以當初地主（上訴人）就第1期預計給原告2年的時間，然後後續的3期分別是1年，如果屆滿5年時，第4期已經動工，就再展延1年」等語，（見原審卷㈡第104頁），足見兩造約定系爭合建工程開發時程，原則上，第1期工程為2年，第2期至第4期工程各為1年。又依系爭合建契約第10條第1項約定，系爭合建工程各期開發完成係以取得各期工程使用執照之日為基準。查兩造係於94年9月19日簽訂系爭合建契約，系爭合建第1期工程係於98年4月30日全部完工，於98年6月26日取得全部使用執照，有第1期工程使用執照可稽（見原審卷㈠第215至217頁），且為兩造所不爭執，是被上訴人就第1期工程之開發興建顯逾2年期限。
⒉系爭合建契約第17條第1項約定：「違約責任：乙方如違反
本約第十條各項期限之約定時，每逾一日，應由乙方按甲方各該期分得房屋之總坪數佔各該期房屋總坪數之比例，依據建管機關規定各該期工程總造價千分之壹計算違約罰款賠償甲方，該罰款甲方得由保證金中逕行扣除。如逾期超過九十天或連續無故停工達九十天等情事時，甲方有權逕行終止雙方之合建契約，所有已建或在建工程均歸甲方所有，…」（見原審補字卷第17、18頁），係約定倘被上訴人違反系爭合建契約第10條所定期限時，應按各期工程總造價千分之1計罰違約金，並得自保證金中扣除；而依系爭合建契約第3條第2項關於保證金返還，約定：「甲方應按各期住宅用地面積佔本專案全區住宅用地總面積之比率分期返還乙方保證金。各該期保證金由各期已售房地價款，甲方應受分配款中優先扣除返還。乙方於各期使用執照核發後始得扣除。各期預售取得價款、甲方應分配金額超過各期應退還保證金時，得先行要求動支超過部分」（見原審補字卷第11頁），又於第13條約定，兩造就系爭合建工程係採分期開發、分期結算，則依上開約定，兩造於分期結算時，倘被上訴人有逾期違約之情事，上訴人即得自該期應返還被上訴人之保證金中扣除該期得請求被上訴人給付之違約金，尚非俟系爭合建工程全部完工結算時始得扣罰逾期違約金。
⒊兩造就第1期工程結算事宜，於98年10月28日簽立系爭增補
協議，約定以99年6月30日為第1期工程之結算基準日，上訴人並依系爭合建契約第3條第2項約定，按第1期住宅用地面積占系爭合建全區住宅用地總面積之比率，退還第1期保證金2,320萬元予被上訴人，並未主張扣除逾期違約罰款，有系爭增補協議可證（見原審補字卷第78至83頁），且為兩造所不爭執。李春茂於原審具結陳稱：系爭增補協議是經過上訴人7人小組決策、確認後才簽訂；簽訂系爭增補協議過程中，有地主質疑被上訴人就第1期工程開發期程有遲延等語（見原審卷㈡第104頁）；被上訴人之法定代理人彭乾業亦於原審證稱：兩造於進行第1期工程結算時，地主方面有人認為被上訴人有遲延，兩造就被上訴人有無遲延發生爭執，嗣兩造協議定第1期工程結算日，不再討論兩造是否有違約；兩造簽訂系爭增補協議時，上訴人未表示保留扣罰逾期違約金的權利等語（見原審卷㈠第290頁反面）；證人即7人小組成員 蔡卯生 （原為合建土地之地主之一，嗣將其合建土地之權利移轉予其子女即被上訴人蔡弘琦、蔡弘博、蔡琇如）亦證稱：兩造協商系爭增補協議時，有討論到有關被上訴人就第1期工程開發期程是否有遲延、逾期之情事，最後討論的結論就是兩造都不再爭執有沒有遲延，所以才訂出結算的金額；兩造於協商、擬訂系爭增補協議過程中，上訴人沒有表示要保留扣罰第1期工程逾期違約金的權利，如果有的話，就會在系爭增補協議中寫明等語（見同上卷第287頁），足證兩造就第1期工程進行結算時，固曾爭執被上訴人有否逾期完成第1期工程，然經兩造協議簽訂系爭增補協議進行結算，不再爭執被上訴人就第1期工程有否逾期違約情事。則被上訴人雖於98年6月26日始取得第1期工程全部使用執照，距94年9月19日簽訂系爭合建契約時已逾2年，然兩造既協議不再追究被上訴人就第1期工程有否逾期、違約情事，堪認兩造已合意就被上訴人興建第1期工程之時程超過2年部分，不計入系爭合建契約第10條第1項所定5年期限，是上訴人自不得於事後再主張被上訴人就第1期工程有逾期違約之情事，而請求被上訴人給付第1期工程逾期違約金。
㈡被上訴人主張因上訴人遲延處理415地號土地墓地遷移事宜
，致延宕第2期工程開發，上訴人復拒絕配合進行後續工程，已構成給付遲延，系爭合建契約（第1期部分除外）業經伊合法解除等情，為上訴人所否認，並抗辯被上訴人僅完成第1期工程，第2期工程遲延開工，致建造執照逾期失效，係可歸責於被上訴人，被上訴人迄未興建第2、3、4期工程，應負遲延責任，系爭合建契約（第1期部分除外）業經伊合法終止等語。查：
⒈系爭合建契約第7條關於上訴人應負責事項，於第2項約定：
「甲方應於本契約簽訂日起算九十日內完成本契約基地上408地號墓主遷移事宜，若屆期仍未完成，甲乙雙方同意另行協商之，不以違約論」，第3項約定：「在本案進行期間，若有因415地號墳墓用地所產生之爭議事項，甲方應協助乙方處理之，不以違約論」（見原審補字卷第13頁），而於第8條關於被上訴人應負責事項，則未約定被上訴人應負責處理有關408、415地號土地墓地遷移事宜。證人蔡卯生證稱：
「因為415地號土地的地目是墓，但我們在簽原證一（系爭合建契約）時，尚無法確認該土地上確實埋有骸骨，如果確實有骸骨的話要處理也是很麻煩，因為當時沒辦法確知要處理所需的時間，所以沒有約定確切期限，但如果要處理，兩造可能對於處理的方式、金額也會有爭議，而且也牽涉到墓主方面，所以時間可能會拖延，而影響合建的期限，所以該第7條第3項約定『不以違約論』的意思，就是指如果有因此拖延到的期限，應該要在5年合建期限上加計」，「上開第7條第2項約定超過90天的期間以及同條第3項約定的處理拖延期間，應該要在5年合建期限上加計，加計後，如果原告還是有逾期，才有違約的問題」，「針對408地號土地的部分，當時地主跟建方在簽原證一時，地主並沒有特別說建方要就處理一事負什麼責任，但簽約後實際上還是由建方去找人來處理408地號土地，處理的費用建方有出大約百分之40。415地號土地在合約中有約定雙方共同處理，當時並沒有很明確的提到處理費用負擔的事情，如果真的有涉及處理費用，就雙方再進行協商得出一個雙方都可以接受的費用分攤方式」，「當時兩造簽原證一時，並沒有設想到如果408地號土地、415地號土地的問題不解決的話，合建案要怎麼辦，因為當時雙方是想，這個問題一定要解決，只是時間跟費用的問題」，「會把它約定在合約裡，就是認為墓的問題會影響銷售」等語（見原審卷㈠第287頁反面至288頁）；又證人彭乾業證稱：「當時是因為415地號土地地目是墓，但我們簽約時雙方還沒辦法確認該土地上是否確實有墳塚，但如果有墳墓的話，還是必須要處理，才能繼續本件合建案，所以才會有第7條第3項約定，約定的意思是雙方都要協助處理415地號土地的事宜，但雙方是基於善意處理，所以如果在處理上時程有延宕，雙方都不能對對方主張有違約，也就是說，原告不可以就延宕的期間，向地主主張有利息等的損失，如果最後415地號土地無法處理，導致本合建案無法進行，原告也不可以跟地主請求因此所生的建案推行無益費用損失，相對的，處理的延宕期間，也不可以算入原告應完成的合建期限，也就是原告的合建期限應該要加計處理415地號土地的延宕期間，地主也不可以就此延宕期間對原告主張利息等的損失」，「408地號土地因為已經很明確有墳墓，所以當時約定是地主要負責處理，處理的經費也是要由地主負責，簽完約後，在討論要如何處理時，地主方面有說他們的預算是650萬元，後來談妥的價錢有超過這個價錢，所以後來原告方面也有幫忙支出部分經費。415地號土地的部分，在簽原證一時，我當時的想法是認為處理的費用應該也要由地主支出，但當時沒有在契約載明，後來在處理的過程中，地主要求我要比照408地號土地，也就是原告也要負擔部分費用，所以後來原告也有負擔部分的費用」，「（墳墓無法處理就無法繼續進行合建案）因為會影響銷售率及銷售價格」等語（見原審卷㈠第291頁）；證人即兩造之介紹人 林鴻春 亦證稱：「（408、415地號土地）這兩筆墓地的處理我都有參與」，「當時是被告的李春茂及原告彭乾業來找我請我幫忙處理408墓地的事，當時兩造在簽合建契約時，雙方都已經跟我說要請我幫忙處理408墓地的事，然後我就去跟墓主接洽，我印象中接洽了半年才完成簽約，簽約後幾天就遷移完成」，「兩造在簽合建契約時，雙方都已經跟我說要請我幫忙處理415墓地的事。415的情形比較複雜，當時簽合建契約時，415的地主已經過世，但沒有辦理繼承登記，在簽合建契約前，被告方面就已經有在嘗試要處理這部分的事，但沒有辦法處理，我印象中415地主有四房還六房，在簽合建契約前，李春茂就已經知道415是登記為墓地，但土地上沒有一般的那種墓碑，而是有放一顆小石頭，上面也沒有寫字，所以李春茂當時也不清楚415土地中是否實際上埋有墳墓，後來在簽完合建契約後，李春茂就再繼續詢問相關人士，才知道那裡是許家的開台祖的墳墓」，「我不知道合約實際是如何處理。但是依照我仲介的精神，如果墓地沒有辦法處理，合建案就沒辦法蓋，所以雙方才會拜託我去處理408及415地號土地。所以，也要先把408地號的墳墓遷走才有動工」等語（見原審卷㈠第252頁反面至254頁）；另李春茂亦陳稱：系爭合建契約第7條約定「不以違約論」，解釋上應該是雙方都沒有擔這個責任等語（見原審卷㈡第104頁反面）。
可見系爭合建契約第7條第3項雖約定上訴人應協助被上訴人處理415地號土地墓地遷移事宜，惟兩造既已明定此為上訴人應負責事項，則上訴人就該墓地遷移事宜自負有處理義務，且依兩造之約定，倘若因處理上開墓地遷移事宜致系爭工程開發時程延宕，兩造均不得執此主張對造違約。是上訴人抗辯415地號土地墓地遷移事宜應由被上訴人負責處理，伊僅負協力義務云云，尚不足取。
⒉證人林鴻春證稱：「後來李春茂、彭乾業就來拜託我幫忙，
從我96年下半年開始幫忙談到洽談完成，中間過程大約有一年左右，在洽談過程中，我也有跟彭乾業和李春茂回報洽談進度以及墓地地主所開的價格，當時在97年中旬左右，跟墓主談好1,500萬元的價格，兩造當時也有同意，然後墓地地主就去辦理繼承登記，在民國97年12月間辦好了繼承登記，但那時候被告地主方面就有人有意見，認為1,500萬元的價格太高，所以就一直沒有辦法完成簽約，後來這個爭議就一直擱置，…後來到了99年底，彭乾業、李春茂跟我說，地主全權委託也是地主之一的被告楊美珍的配偶 何維政 去跟墓主談，然後我就約 許文水 和何維政夫婦出來洽談，但是當天洽談的結果很不愉快，許文水要求要提高到2,000萬元，然後雙方就不歡而散，後來我就跟彭乾業回報這樣的情形，後來彭乾業跟何維政又跟我說，地主全權委託我用1,500萬元去談，後來我就再跟許文水方面洽商，然後是到了原證13（即被上訴人與許文水於100年3月10日就415地號土地簽訂之土地買賣契約書）簽約前半個月才談好墓主以及兩造都接受的1,600萬元價格，然後才簽了原證13」等語（見原審卷㈠第253頁反面至254頁）；證人彭乾業亦證稱：「（415地號土地上墓地）我們是委由林鴻春去跟墓主洽談，本來兩造已經和墓主談妥1,500萬元的價格，後來地主方面又有人有不同意見，所以後來又談了第二次，第一次跟第二次間隔很久，因為地主內部一直無法協調完成，最後是以1,600萬元的價格談妥」等語（見同上卷第291頁反面）。李春茂亦陳稱：
「在簽契約的時候，我們知道有這兩筆墓地，…關於處理所需的費用，一開始並沒有明確的說是誰要付，後來彭乾業有提出地主方及建方各付一半的方案，但我們後來地主開會的時候，有人認為依照合建契約我們也是只分百分之三十五，所以不同意」，「我們七人小組一開始是委託林鴻春處理，林鴻春回報說墓地的地主希望比照408地號土地一樣提出1,500萬元的數額，那時候，我跟彭乾業好像還有蔡卯生（林鴻春當時有沒有在場，我忘記了）有開會，我有答應彭乾業就用1,500萬元的價額，當時我是七人小組的召集人，但我後來把這個數字回報給其他地主，其他地主有人不同意，覺得415地號坪數不大，換算下來，一坪要百萬元，太貴，而且我沒有先經過地主開會同意就自己決定，沒有任何開會記錄，所以後來我們七人小組授權張銀妹去跟建商、墓主、林鴻春談，後來何維政也有一起去談，但談的結果墓主不太高興，就把價格提高到2,000萬元，後來林鴻春才又談到1,600萬元，然後談成了」等語（見原審卷㈡第105頁）；上訴人李朝明亦陳稱：「（兩造簽訂系爭合建契約）當初並沒有很明確談到處理（408、415地號土地上墓地）所需費用要如何分擔，我們地主當初自己的決議是408地號我們地主最多付450萬元，415地號我們地主就沒有自己決議上限」，「（415地號土地之處理）當時建商有委託林鴻春去跟墓主談，我們地主針對415地號的事情一開始是由召集人李春茂出面」，「當時蔡卯生也是七人小組成員，但他針對415地號處理過程的意見，其他人有再討論，後來大家都不同意他的所有意見，當時蔡卯生他們有說墓主提出1,500萬元的價格，要我們地主付750萬元，但我們其他地主認為408地號也是拿1,500萬元，415地號才一點點土地也拿1,500萬元，不合比例，而且1,500萬元也沒有經過我們地主開會同意，所以我們不同意，然後就把415地號的事情擺著，後來我們地主才推派何維政去跟林鴻春以及墓主那邊談，談的結果林鴻春說墓主又要再提高價格，因為我們沒有第一次就答應，後來又委託林鴻春繼續談，最後的價格是1,600萬元才談成，1,600萬元當中，我們地主付了一半」等語（見原審卷㈡第108頁）；另證人蔡卯生證稱：「我沒有實際參與和415地號墓主的協商，那是由原告找中人去協商，我所參與的部分是，原告提出目前的進度及墓主的條件後，我把這個訊息轉告七人小組召集人。…只要他們有人對於墓主的條件不接受，本件就沒辦法協議，所以本合建案之所以會拖這麼久，主要是因為415地號土地的關係。針對415地號土地，我一收到原告方面的訊息，就會口頭跟李春茂講，書面跟李朝明說」等語（見同上卷第288頁），而依證人蔡卯生所提其就415地號土地墓地處理情形之書面報告所載（見同上卷第298至304頁），其自97年11月4日起報告處理415地號土地墓地處理事宜，期間屢次詢問地主是否接受洽談之價格及分擔比例，迄至100年3月3日始報告被上訴人將與該墓主簽約，總價1,600萬元，由兩造各負擔一半。由上足證被上訴人於簽訂系爭合建契約後，即已委由林鴻春處理415地號土地墓地遷移事宜，而上訴人於知悉該土地上有墓地後，亦推派代表與墓主許文水協調，嗣於97年間，原已與許文水談妥以1,500萬元價購415地號土地，許文水亦於97年12月10日完成分割繼承登記，取得415地號土地所有權，然因部分上訴人不同意上開價格及兩造分擔比例，買賣土地之事因而擱置，嗣再經協調，始於100年3月3日經上訴人確定以1,600萬元購買415地號土地，價金由兩造各負擔一半，被上訴人即於同年月10日與許文水簽訂土地買賣契約書，於同年4月1日辦畢所有權移轉登記，並約定許文水應於同年6月30日前完成墓地遷移，有上開土地買賣契約書、土地登記謄本、收據、付款支票可證（見原審補字卷第93至106頁），嗣許文水於100年6月24日完成墓地遷移，亦為兩造所不爭執，則依上開約定，兩造因處理415地號土地墓地遷移事宜致合建工程延宕期間，應自約定5年合建期限中扣除，兩造均不得執此主張對造違約。是被上訴人主張合建期限應扣除415地號土地墓地處理期間，難謂有何違反誠信原則之情事，上訴人執此抗辯，尚無足取。
⒊上訴人雖抗辯：伊無分擔購買415地號土地價金之義務，被
上訴人強要伊分擔價金，致延遲處理該墓地事宜，不可歸責於伊等語。惟查系爭合建契約已明定408、415地號土地墓地遷移事宜係屬上訴人應負責事項，已如前述。又408、415地號土地雖係以被上訴人名義與地主簽訂買賣契約書（見原審補字卷第37至39、92至98頁），惟依李朝明上開陳述，及證人蔡卯生之上開書面報告、系爭增補協議第4條所載（見原審卷㈠第298、299頁），購買408地號土地之價金係由兩造共同負擔，則被上訴人要求比照408地號土地墓地處理模式，由兩造共同負擔購買415地號土地之價金，尚非無據，亦屬合理，上訴人此部分抗辯，委無足取。
⒋上訴人雖又抗辯處理415地號土地墓地遷移事宜與被上訴人
興建第2期工程無關，被上訴人不得執此延遲第2期工期之開工等語。惟查：
⑴408、415地號土地非屬上訴人提供合建之土地，惟均位於系
爭合建工程預計興建之住宅分區範圍內，其中408地號土地位於系爭合建契約所附分期計劃草案（下稱分期計劃草案）所示預定第2期工程住宅分區範圍內，415地號土地位於預定第3期或第4期工程住宅分區範圍內；而依兩造於95年1月24日與土地銀行簽訂之信託契約書所附新住宅分期面積表（下稱新住宅分期面積表）所載，408、415地號土地依序位於第2期、第3期工程範圍內；嗣被上訴人將新住宅分期面積表所載第3期工程範圍土地調整為第2期工程範圍，並據以向新竹市政府申請建造執照，有分期計劃草案、新住宅分期面積表、合建土地地籍圖、建造執照可稽（見原審卷㈠第86、138至146、225、228頁），並經原審履勘現場，製有勘驗筆錄可憑（見原審卷㈡第192頁反面）。上訴人雖抗辯被上訴人未經伊同意，擅自變更工程開發順序，縱因處理415地號土地墓地遷移事宜而延遲工程開發，亦屬可歸責於被上訴人之事由等語，惟為被上訴人所否認。查系爭合建契約第1條第3項約定：「本專案全部房地均共同銷售，且甲乙雙方同意並全權授權由乙方規劃設計…」，第4條第1項約定：「申請建造執照時，甲乙雙方同意由乙方依市場研究分析規劃設計…」，第8條第1項約定：「乙方應擬定分期開發興建計劃及社區活動中心、幼稚園之規劃與營運計劃」，第4項約定：「乙方依第1項所提之興建計劃，每兩個月須向甲方提出書面進度報告，本專案正式開工興建房屋時，乙方每月需司開工務會議，並以書面通知甲方派員參加」（見原審補字卷第10、11、13、14頁），堪認被上訴人得就合建土地為規劃、調整分期開發順序，惟須定時以書面向上訴人報告開發興建進度。證人蔡卯生證稱：系爭合建案分期開發順序，與分期計劃草案不同，係因實際開發時，被上訴人會依據市場需求調整分期開發順序，於調整時，也會告知地主，也有經過地主同意；被上訴人每隔一段時間會把建照的進度向地主報告，沒有地主表達過反對意見等語（見原審卷㈠第288頁反面、第289頁）；李春茂亦陳稱：兩造簽訂系爭合建契約時有分期計畫草案，但後來被上訴人變更開發範圍順序時，地主方面也尊重等語（見原審卷㈡第106頁）；另被上訴人主張其就合建工程進度均按月向上訴人提出書面報告，記載「工程概要」、「本月進度概要」、「下月預計進度」等，亦據其提出「香山案進度月報」為證（見外放證物），堪認上訴人知悉被上訴人調整第2期工程土地範圍，而未表示異議。
⑵依分期計劃草案、新住宅分期面積表及合建土地地籍圖所示
，408地號土地係位於預定第2期工程住宅分區範圍內，惟系爭合建契約第7條第2項明定上訴人應於契約簽訂日起90日內完成408地號土地墓地遷移事宜，而兩造於簽訂系爭合建契約時，因尚不知415地號土地是否有墓地，乃未明定處理期限，已如前述，則依上開約定，顯見兩造約定處理上開墓地遷移事宜，要與該墓地係位於何期工程範圍內無涉。參酌系爭合建契約4條第1項、第4項、第14條第1項約定，上訴人分得合建房地35%，被上訴人須保證上訴人就系爭合建案房地之收益至少達9億元（見原審補字卷第11、12、16頁），而依通常交易情形，住宅區附近有墓地存在，勢將嚴重影響該房地之銷售價額，復據證人蔡卯生、彭乾業、林鴻春之上開證詞及李朝明上開陳述，408、415地號土地之墓地問題，確會影響合建房地之銷售情形，是依系爭合建契約第7條第2項、第3項約定意旨，兩造係將上開墓地遷移事項定為優先處理事項。
⑶第1期工程係於98年6月26日取得全部使用執照，是第2期工
程之時程原應自是日起算。而兩造於96年下半年即委由證人林鴻春與415地號土地墓主洽商墓地遷移事宜，被上訴人於97年4月9日、同年月10日、同年月28日領得第2期工程建造執照，於98年1月10日、同年月11日、同年月30日開工放樣（見原審補字卷第84至91頁，原審卷㈠第138至146頁），而415地號土地墓地迄至100年6月24日始完成遷移，則被上訴人因而遲誤進行第2期工程，依系爭合建契約第7條第3項約定，尚不構成違約，此處理期間應自5年合建期限扣除，故第2期工程時程應自100年6月24日起算，上訴人抗辯系爭合建契約已於99年9月19日因5年期限屆滿而終止云云，尚不足取。
⒌系爭合建契約第17條第1項約定：「乙方如違反本約第十條
各項期限之約定時，每逾一日，應由乙方按甲方各該期分得房屋之總坪數佔各該期房屋總坪數之比例，依據建管機關規定各該期工程總造價千分之壹計算違約罰款賠償甲方，該罰款甲方得由保證金中逕行扣除。如逾期超過九十天或連續無故停工達九十天等情事時，甲方有權逕行終止雙方之合建契約，所有已建或在建工程均歸甲方所有，…」（見原審補字卷第17、18頁）。查被上訴人因原取得之第2期工程建造執照逾期作廢，而於100年8月18日重新申請建造執照，上訴人李朝明、張銀妹、楊美珍、呂慶宗、呂良育、呂惠倩、林淑貞於同年11月10日委由律師發函予新竹市政府工務處建築管理科，並副知被上訴人，要求新竹市政府停止核發被上訴人所申請之建造執照，倘已核發，應予撤銷，新竹市政府乃於102年1月10日函覆被上訴人，表示因部分地主陳情土地尚有糾紛，請被上訴人與地主協調後再行申請辦理。上訴人並推由李朝明於100年9月28日委任律師發函予土地銀行，並副知被上訴人，請求土地銀行塗銷合建土地之信託登記；又於同年11月9日發函予被上訴人，表示系爭合建契約已因期限屆滿而終止，其拒絕繼續履約，並要求被上訴人停止樣品屋搭建、拆除地上物，將土地恢復原狀返還，有建造執照申請書、律師函、新竹市政府102年1月10日府工建字第0000000000號函、陳情書可稽（見原審補字卷第107至114、119、120頁）。而第2期工程之時程應自100年6月24日起算，已如前述，被上訴人於同年8月18日重新申請第2期工程建造執照，尚未逾90日，且斯時兩造約定合建期限尚未屆滿，上訴人尚不得依系爭合建契約第17條第1項約定終止契約，上訴人抗辯因被上訴人嚴重逾期，伊已於100年9月28日函請土地銀行返還合建土地並副知被上訴人時，即合法終止系爭合建契約云云，洵屬無據。又上訴人自100年9月28日起即向被上訴人表示拒絕履行系爭合建契約，被上訴人乃於同年11月30日、同年12月12日、同年月26日委由律師發函要求上訴人履約、配合簽訂信託契約書，及配合辦理第2期工程後續信託相關事宜，上訴人則於同年12月16日、101年1月2日委由律師函覆被上訴人礙難照辦，仍拒絕履行契約，被上訴人復於102年3月18日、同年4月10日委由律師發函各限期7日催告上訴人履行系爭合建契約，上訴人迄未配合辦理等情，亦有上開律師函可憑（見原審補字卷第23至26、115至118、121至138頁），則被上訴人依民法第254條規定，以102年5月3日本件起訴狀繕本之送達向上訴人表示解除系爭合建契約第2期至第4期工程部分，於法自無不合。則系爭合建契約第2期至第4期部分既經被上訴人合法解除，上訴人自無從再以102年6月17日答辯狀繕本之送達終止該部分契約。
㈢被上訴人於96年1月23日給付上訴人1億元保證金，上訴人已
退還第1期保證金2,320萬元予被上訴人，已如前述，則上訴人尚有7,680萬元保證金未退還被上訴人。系爭合建契約第2期至第4期工程部分業經被上訴人合法解除，被上訴人自得依民法第259條第1款、第2款規定，請求上訴人返還保證金7,680萬元，並附加自96年1月23日起算之法定利息。
七、綜上所述，被上訴人依民法第259條第1款、第2款規定，請求上訴人給付7,680萬元，及自96年1月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。本院既認被上訴人依民法第259條第1款、第2款規定所為請求為有理由，則就被上訴人依民法第179條規定所為請求有無理由，自毋庸再予論述。從而，原審判命上訴人給付被上訴人7,680萬元，及自96年1月23日起至98年1月9日止、自100年3月11日起至清償日止，按年息5%計算利息，所持理由雖與本院未盡相同，惟其結論並無二致，仍應予以維持。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國105年4月20日
民事第十四庭
審判長法官彭昭芬
法官李國增法官蕭錫証正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年4月22日
書記官陳樂觀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。