裁判字號：臺灣臺中地方法院102年訴字第2485號刑事判決
裁判日期：民國103年05月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決102年度訴字第2485號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告陳春昇
（現於法務部矯正署臺中監獄臺中分監執行中）選任辯護人 劉豐綸 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第7477號），本院判決如下：
主文陳春昇犯如附表編號一至五所示之罪，各處如附表編號一至五所示之刑（含主刑及從刑）。主刑部分應執行有期徒刑玖年，從刑部分併執行之。
被訴販賣第一級毒品海洛因與 楊雅華 部分無罪。
犯罪事實
一、陳春昇明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，不得非法販賣與持有，竟分別為下列犯行：
㈠陳春昇基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，以
其所有之廠牌不詳行動電話1支（其內插放亦屬其所有之0000-000000號SIM卡1枚，前開行動電話及SIM卡均未扣案），於附表編號1、2「聯絡時間」欄所示之時間，與使用門號0000-000000號行動電話之陳 光輝 聯絡後不久，在如附表編號1、2所示之約定地點，以如附表編號1、2所示之價格及方式，販賣交付甲基安非他命，陳春昇以此方式販賣甲基安非他命與 陳光輝 2次，惟陳光輝均迄未將毒品價金交付（詳如附表編號1、2所示，即起訴書附表編號2前、後段）。
㈡陳春昇基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，以
其所有之廠牌不詳行動電話1支（其內插放亦屬其所有之0000-000000號SIM卡1枚，前開行動電話及SIM卡均未扣案），於附表編號3、4、5「聯絡時間」欄所示之時間，與使用門號0000-000000號行動電話之 余政飛 （原名余 政輝 ）聯絡後不久，在如附表編號3、4、5所示之約定地點，以如附表編號3、4、5所示之價格及方式，販賣交付甲基安非他命，並向余政飛收取如附表所示之價款（未扣案），陳春昇以此方式販賣甲基安非他命與余政飛3次（詳如附表編號3、4、5所示，即起訴書附表編號3、4、5）。
二、案經臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、程序方面：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能力。查被告陳春昇於本院審理時所為之陳述，被告及辯護人於本院審理辯論終結前均未提出可供證明其下列經本院所引用之於本院所為之自白（包括部分自白），有何遭強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態下而為自白之情事，或有何外部因素足資影響被告陳述之意思自由，是被告下列經本院所引用之於偵訊及本院所為之自白，均堪認出於自由意志，且與下列所述之證據相符者，顯與事實相符，依法自得採為本案判決之基礎。
㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又上開規定乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證據容許範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋為檢察官於訊問被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）之程式，須經給予被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權之機會者，其陳述始有證據能力之可言。所謂「顯有不可信之情況」，應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程式調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，並無詰問證人之權利，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明。又同法第248條第1項係規定檢察官「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未經檢察官任意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被告是否親自詰問，在所不問；同條第2項前段規定「預料證人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，就訊問證人時應否命被告在場，則委之於檢察官之判斷。凡此，均尚難謂係檢察官訊問證人之程式必須傳喚被告使其得以在場之規定。故偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告不在場而未給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力。惟上開偵查中之陳述因未經被告詰問，此項詰問權之欠缺，除有刑事訴訟法第159條之3各款情形外，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度台上字第1653號、98年度台上字第367號判決意旨參照）。又是否行使詰問權，屬當事人之自由，倘當事人捨棄詰問權，自無不當剝奪當事人詰問權行使之可言（最高法院99年度台上字第5082號判決要旨亦揭櫫甚明）。查本院於審理時已傳喚證人陳光輝到庭證述，自屬已保障被告對上開證人先前證詞之反對詰問權。而余政飛部分則未據檢察官或被告聲請傳喚到庭為對質詰問。惟按刑事訴訟法第
159條之1第2項關於被告以外之人於偵查中陳述之傳聞法則例外，僅於例外顯有不可信之情況，始否定其為證據。故使用此項證據者，無庸就該例外之不存在先為舉證，而反對使用者，則應就其主張有此例外之情形為「釋明」（最高法院97年度台上字第2984號判決意旨參照）。被告或辯護人均未釋明上開證人於偵查中證述有何「顯有不可信之情況」，本院亦查無相關證據可認檢察官有何違法取證情形，故上開證人於偵查中經具結所為之證述，應均有證據能力。
㈢另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，被告就本判決所引用審判外之言詞或書面證據，於不符合刑事訴訟法第159條之1至之4規定部分，均未爭執其證據能力，復經本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均具有證據能力。
㈤另有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期
徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發；又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項及刑事訴訟法第158條之4分別定有明文。本院所引用有關被告陳春昇所使用門號0000-000000號電話之監聽錄音，分別為經本院核准在案，有詳載案由、監察電話、對象及時間等之本院101年度聲監字第1513、1743號通訊監察書、電話附表等附卷可參，屬依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被監聽人權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認本件此部分電話監聽合於比例原則，是認應具有證據能力。再按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合（最高法院96年度台上字第1869號判決意旨參照）。則上開通訊監察係依法定程序所為，執行監聽機關基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音，製作成卷附通訊監察譯文，係屬合法取得之證據，又被告及辯護人於本院準備程序及審理中均不爭執上開譯文內容之真實性，且經本院於審判期日依法踐行提示上開監聽譯文之調查證據程序，本案卷附上開通訊監察譯文，自有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告陳春昇固坦承陳光輝有於民國101年10月20日早上到其住處施用毒品，中午時又來找其施用1次，惟矢口否認有何販賣甲基安非他命之情事，辯稱：陳光輝迄未交付價金與伊，至余政飛部分，101年9月14日該次係大家合資購買毒品；101年9月17日該次係伊向余政飛索討8000元欠款；
101年10月26日該次是余政飛向 王茗富 、楊雅華購買毒品云云，經查：
㈠被告於101年10月20日上午及販賣甲基安非他命與陳光輝2次部分（即附表編號1、2部分）：
⒈證人陳光輝於本院審理時證稱：「（問：〈請求提示警卷第
22頁101年10月20日上午7時8分通訊監察譯文〉這通電話是否有印象？〈提示並告以要旨〉）有。」、「（問：這通電話是否是你跟被告陳春昇的通話內容？）是。」、「（問：這通電話是要聯絡何事？）就是要請他幫我買，看他有沒有門路，因為我沒有那個器具，看他有沒有器具幫我準備好。我請他看有沒有辦法幫我買到，也要請他幫我準備吸食的器具。」、「（問：上開提示通訊監察譯文中所提到的「你上去幫我兒子穿個衣服，我上去穿個衣服」，這是何意思？）就是說器具。」、「（問：101年10月20日上午7時8分你有跟被告陳春昇聯繫，有特別提到幫我孩子穿著衣服，那一通電話之後，你是否有拿到你要求的這些東西？）那天有。」、「（問：是怎樣的情形？）就是一點安非他命，一小包，然後吸管跟吸食器，讓我去這樣。」、「（問：交易地點是否忘記了？你這通電話之後，過了多久，在什麼地點？）應該是中午的時候拿到毒品，在篤行路跟日興街那個地方吧。」、「（問：所以你當天有交付錢給他，他有交付毒品給你？）是。」、「（問：交付給他多少錢？）1000元。」、「（問：你是否知道他的毒品來源是從何處？）我不知道，我如果知道我就自己去拿就好，不用麻煩他了。」、「（問：那天到底是怎麼樣的情形？）當天我在7-11等被告陳春昇，被告陳春昇有來跟我見面，我帶被告陳春昇上去大雅路50號12樓「 阿豪 」的住處，然後我就施用毒品，被告陳春昇有準備好我要的東西給我，我施用毒品之後再出門上班。」、「（問：所以那天早上確實有吸到？）有。」、「（問：那次給他多少錢？）那次沒有給他錢。」、「（問：為何沒有給錢？）因為我只吸一點點，500元而已，我說500元欠著，他說好。」、「（問：後來500元有無補給他？）還沒給。」、「（問：從通話跟簡訊的內容看起來，那天應該早上就有見面，早上是500元的份量，到樓上讓你吸食？）早上就是12樓那邊吸食，中午的時候我打電話給他，請他幫我調一下。」、「（問：你中午的時候又有打電話給他，跟他怎麼說？）我說叔叔，看有沒有辦法去幫我調一下安非他命，不然我也不知道哪裡可以買，我現在上班快要睡著了，爬那麼高，如果摔下來死掉怎麼辦，叔叔拜託一下，快一點，我現在有1個小時的休息時間可以去找你，你先去幫我找看看有沒有。」、「（問：但紀錄中沒有你在請他調的紀錄？警察有監聽到的資料是早上那件事情，但是你說中午要在買的那件事情，沒有這通電話的紀錄，為何如此？）那天早上就只有一點點，因為都沒有睡，很想睡覺，又在裝潢，要爬很高，我就打電話給被告陳春昇說請他幫我在調一下。」、「（問：那天中午確實有調到，但破掉？）是。」、「（問：你不會跟早上的事情搞混嗎？）沒有，這是兩件事情，早上500元是一件事情，沒有付錢，先欠著，中午又有一件事，電話有聯絡。」、「（問：中午是多少錢？）1000元。」、「（問：電話都是打同一支？）應該是，我也忘記了，因為好像兩支電話的樣子，我也不知道哪一支，忘記了，那麼久了。」、「（問：500元吸幾口該次是免費請你或是你先賒帳？）是欠著，我跟他說我領錢的時候再一起還他。」、「（問：所以當天總共是欠多少錢毒品？）1500元，早上
500元，中午1000元，總共1500元。」、「（問：被告持用的行動電話是一支或兩支？）好像是兩、三支，我可能是打其他的電話也不一定，因為有時候這支電話不通，我就打另外一支，另一支電話不通我又再打另外一支，有時候找不到被告陳春昇，我就打電話給「阿豪」，叫他幫我找被告陳春昇。」等語（見本院102年度訴字第2485號卷二〈下稱本院卷二〉第25-35頁）。是據證人陳光輝所述，其101年10月20日當天早上及中午均分別連絡被告，請被告幫其「調」甲基安非他命，份量分別為500元及1000元，惟均未給付價金而係欠著。查證人陳光輝與被告素無怨隙，此觀諸被告於本院審理過程中並未供述與證人陳光輝間有何積怨自明。而證人陳光輝於本院審理時復稱其與被告並無仇恨，故證人陳光輝應不致甘冒偽證罪責而嫁禍被告致虛偽陳述其毒品來源之必要。況證人陳光輝復於審理時陳稱：「（問：所以你當天中午左右確實有向被告陳春昇購買1000元甲基安非他命？）不是購買，我是請他幫我調，他本身就沒有那個東西，因為他年紀大，人面比較廣，所以我請他幫我調一下，不然我這樣子很累，一直想睡覺沒辦法，我就請他幫我調一下。」等語，足見證人陳光輝雖陳述其當日請被告購買毒品之客觀經過，惟並未對購買毒品情節多加渲染，甚至否認其與被告間有「買賣」行為存在，堪信其不無維護被告之意，益見其上開關於請託被告購毒過程應非虛言。
⒉而證人陳光輝就其於101年10月20日當日向被告購買毒品之
時間分別在7時許及中午某時；毒品數量分別為500元及1000元等情均能證述綦詳，並證稱：「（問：為何早上已經欠了500元的毒品、吸了幾口，中午前又跟被告陳春昇聯絡，再請被告陳春昇調毒品？）因為我工作沒有精神會想睡覺，我才打電話給被告陳春昇，請他幫我調一下，不然我工作想睡覺，我在工地會有危險，想要施用毒品來提神。」、「（問：..你第一次用了500元的量，你後來是覺得不夠，再跟被告陳春昇聯絡要調毒品？）因為我早上只吸了幾口就趕緊去上班，但9點多就想睡覺了，所以才又再跟被告陳春昇聯絡，跟被告陳春昇講說看中午休息時間能不能夠調到，我趕快過去那邊在吸一下，不然又到晚上，如果又加班，會受不了。」等語（見本院卷二第35頁）。是證人陳光輝乃基於不同原因而分別委請被告幫其向他人調得毒品，該2次之時間上復非不可區分，堪信被告當天乃分別起意而販賣毒品與證人陳光輝。
⒊而被告於審理時對證人陳光輝前開所述乃供稱：「（問：對
證人陳光輝之證言有何意見？）我不想再說了，我承認。」等語（見本院卷二第35頁背面）。復於本院103年5月14日審理時供稱：伊承認陳光輝有於101年10月20日早上到其住處施用毒品，中午時又來找伊施用1次，中午施用的量是1000元，而陳光輝迄今均未將錢交付與伊等語（見本院卷二第61頁背面）。是被告確有在101年10月20日當天分別於早上及中午交付毒品與證人陳光輝之客觀事實無訛。起訴意旨雖認101年10月20日當日被告乃販賣1次甲基安非他命與證人陳光輝，惟因起訴書附表之「犯罪行為」欄編號2部分已就證人陳光輝至被告處所施用500元甲基安非他命及購買1000元甲基安非他命等情均有論述記載，應認被告當日2次販賣甲基安非他命與證人陳光輝之事實均業據起訴，本院自應依法審究。
⒋又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將
商品出售之行為。參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物，及收取價金之行為，揆之民法第348條、第367條關於出賣人、買受人義務之規定，亦屬販賣構成要件之行為。至其餘如單純提供買賣聯絡、交通工具運輸、買賣標的物之分（包）裝、提領、搬運及價錢、數量計算、會計或提供售後服務等輔助買賣成立或完成之行為，均屬販賣構成要件以外之行為（最高法院
102年度台上字第2255號判決意旨參照）。查被告將甲基安非他命交付與證人陳光輝，自係屬實行販賣毒品構成要件之行為，即是被告未收取500元及1000元之價金，亦無礙本件被告販賣第二級毒品之犯行，併與敘明。
㈡被告於101年9月14日上午販賣甲基安非他命與余政飛部分（即附表編號3部分）：
⒈被告於本院103年5月14日審理時辯稱：當時大家都合資購
買云云。惟被告於警詢時供稱：當時是余政飛拜託伊去買第二級毒品安非他命回來使用等語，復於103年1月6日準備程序中供稱該日有將甲基安非他命交付與余政飛、但沒有拿到錢等情。是被告於警詢及本院審理時，就該次經過之前後供述已有不一，被告所辯自非無疑。
⒉證人余政飛於警詢時證稱：「（問：現警方提示0000-00000
0陳春昇電話與你0000-000000電話之通訊監察譯文，請解釋內容是何意？）當時我在大雅路50號12樓住處，陳春昇則是從他住處拿安非他命毒品來給我，當天我是買1小包1000元。」等語（見臺中市政府警察局第一分局中市警一分偵字第0000000000號卷〈下稱警卷〉第29頁背面）。復於偵訊時具結證稱：「（問：〈提示101年9月14日通訊監察譯文〉『A：喂！B：喂， 叔仔 ，我想說跟你碰面一下嘿。A：喔，好啊。』、『A：喂！B：你好下來了喔。A：啥？B：
你下來啦。A：現在下去喔？B：對啊。A：怎麼這麼快？好啦好啦。』這是何意？）他是跟我說他到我住的地方，叫我下來，因為他當時還沒搬來跟我住，我是跟他買安非他命，他是開車來，我就當場給他1000元，他給我一個夾鍊袋大小的安非他命。」、「（問：為何陳春昇會說是你拜託他買安非他命？）我是拜託他買沒錯，至於他跟誰買我不曉得。」等語（見臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第7477號卷〈下稱偵卷〉第36頁背面）。是證人余政飛於警詢、偵查中均明確證稱其於101年9月14日向被告購買1000元之甲基安非他命，其前後證述內容一致，又證人余政飛與被告並無怨隙，此觀諸證人余政飛於偵訊時陳稱其與被告並無債務糾紛或仇恨及被告於本院歷次審理時並未供述與證人余政飛間有何積怨自明，證人余政飛應不致甘冒偽證罪責而嫁禍被告致虛偽陳述其毒品來源之必要，堪信其上開所述應非虛言而堪以採信。
⒊又按單一之證據，不足形成正確之心證，尤以供述證據，常
因陳述者之觀察角度、認知能力、記憶程度、誠實意願、心智作用或人情壓力，與筆錄製作者之聽聞專注力、理解力、書寫力等主、客觀條件而影響，具有變異、不確實性，須賴其他供述或非供述證據互為印證、補強，而此等補強、參佐之證據，當須足致主要之供述證據確實性，無有合理懷疑之程度，始謂適當。再同一證人雖然迭在警詢、偵查及審理中皆為陳述，但並不能變異其係單一證據資料之本質，亦即要無因其數次到場（庭），將之視為數個證據資料之餘地。以販賣毒品案件為例，無論何級毒品，罪刑均甚重，而實際上，警方在辦案績效需求下，經常以依法得為減刑之利益，說動買方供出其毒品上游供應人，是在此種利益結合情況下所為之陳述，自然無法和一般毫無利害關係者之供述憑信性，相提並論，苟無其他強而有力之補強證據（包含自白或證言，供述與非供述證據）足為擔保，實不能單純依憑此一買方之陳述（無論審判上之供證或審判外之傳聞），遽行認定被告成立此等重罪，此乃因在被告堅詞否認犯罪，而僅有單一購毒者指證下，購毒者虛偽指證的可能性高使然。茲查，被告當日與證人余政飛之通訊監察譯文內容如下：
（101年9月14日20時34分17秒）陳春昇(A)：喂！余政飛(B)：喂，叔仔，我想說跟你碰面一下嘿。
陳春昇(A)：喔，好啊。
（101年9月14日20時34分53秒）陳春昇(A)：喂！余政飛(B)：你好下來了喔。
陳春昇(A)：啥？余政飛(B)：你下來啦。
陳春昇(A)：現在下去喔？余政飛(B)：對啊。
陳春昇(A)：怎麼這麼快？好啦好啦。
（見本院102年度訴字第2485號卷一〈下稱本院卷一〉第64頁背面）稽之證人余政飛與被告當日通訊監察譯文，可知被告與證人余政飛先於電話中確認要碰面，雙方均甚有默契而未言明見面目的，證人余政飛復於第2通電話中告知已抵達等情。參諸被告自承當日有交付甲基安非他命與余政飛及證人余政飛 前揭 證述當日係向被告購買1000元甲基安非他命等節，堪認證人余政飛此部分之證詞，在被告上開自白內容及通訊監察譯文的補強下，已堪信為真實，而足以排除證人余政飛係虛構雙方見面及其以1000元之代價，取得第二級毒品甲基安非他命之事實的可能性。
⒋被告雖末於審理時稱該次係「合資」購買云云，然合資購買
之雙方對於一同合資一情理應有所認知，始能公平分配購得之數量。而余政飛於警詢及偵訊中均未曾提及有何合資之情，復於偵查中證稱伊的毒品係向綽號「叔ㄚ」的被告購買，至於被告向何人調得毒品，伊不清楚等語（見偵卷第36頁），則是否該次為被告與證人余政飛合資購買毒品已有可疑。況被告復未言明其等合資模式、比例各為何，甚至陳稱「當時他叫我先去拿，但沒有說要拿多少，拿回來後錢會給我」等語，亦與所謂合資購買情況殊有未合。矧被告同時辯以「當時大家都合資購買，我們那時候在他家抓六合彩的牌，大家一起在簽牌...」云云，復與本次通訊監察譯文中，證人余政飛打電話與被告相約見面之情形大相逕庭，自難徒以被告空言所辯而認該次為被告與證人余政飛合資構買毒品。
㈢被告於101年9月17日上午販賣甲基安非他命與余政飛部分（即附表編號4部分）：
⒈被告辯稱：101年9月17日該次係伊向余政飛索討8000元欠
款，伊沒有拿毒品給余政飛；余政飛復無交付8000元給伊云云，惟被告於本院103年1月6日準備程序時供稱：「這次是他叫我先拿錢去拿回來，他沒有給我8000元，我有拿安非他命給他，他8000元欠著。」等語（見本院卷一第29頁背面）。是被告先稱該次有拿毒品給余政飛，復辯稱該次僅係索取歷次欠款等語，則被告前後所辯已有不一，而非無疑。
⒉證人余政飛於警詢時證稱：「（問：現警方提示0000-00000
0陳春昇電話與你0000-000000電話之通訊監察譯文，請解釋內容是何意？）這次我剛好領錢所以一次要陳春昇幫我拿8000元的安非他命來賣我。」等語（見警卷第30頁背面）。
復於偵訊時具結證稱：「（問：〈提示101年9月17日通訊監察譯文〉『A：喂，你拿8000元來借我。B：好啦，在哪？A：馬上下來喔，你馬上下來。B：沒啦，我先用一下啦。A：多久啦？B：至少也要15分鐘。我先跟人家收錢一下啦。A：喂。B：你過來啊。A：我現在沒空啦，等等有空再過去啦。啊你不用再打了喔。B：靠妖咧，我現在打給你，你就沒空了。A：對啦。B：好啦。B：嗯。A：喂，你下來喔。B：嗯。B：喂，叔啊怎麼樣？A：啊你不下來？下來啊！B：好。』這是何意？）這時候我剛領錢，領了8000元，他跟我說一次買8000元量比較多，量約是一個比較大的夾鍊袋，裝8分滿，這一次是一手交錢一手交貨，也是到我住處樓下。」、「（問：這一次是你找叔ㄚ買嗎？）我拜託他買，至於他跟誰買我不知道。」等語（見偵卷第37頁）。是證人余政飛於警詢、偵查中均明確證稱其於101年9月17日向被告購買8000元之甲基安非他命，其前後證述內容互核一致，又證人余政飛與被告並無怨隙，前已敘及，證人余政飛自無甘冒偽證罪責而嫁禍被告致虛偽陳述其毒品來源之必要，其上開所述應堪採信。
⒊按單一之證據，不足形成正確之心證，須賴其他供述或非供
述證據互為印證、補強，而此等補強、參佐之證據，當須足致主要之供述證據確實性，無有合理懷疑之程度，始謂適當。販賣毒品案件，不能單純依憑此一買方之陳述，遽行認定被告成立此等重罪，以免在單一購毒者指證下，購毒者虛偽指證的可能性高使然，已如前述。茲查，被告當日與證人余政飛之通訊監察譯文內容如下：
（101年9月17日12時33分47秒、12時39分51秒、13時41分46秒、18時8分23秒）陳春昇(A)：喂，你拿8000元來借我。
余政飛(B)：好啦，在哪？陳春昇(A)：馬上下來喔，你馬上下來。
余政飛(B)：沒啦，我先用一下啦。
陳春昇(A)：多久啦？余政飛(B)：至少也要15分鐘。我先跟人家收錢一下啦。
陳春昇(A)：喂。
余政飛(B)：你過來啊。
陳春昇(A)：我現在沒空啦，等等有空再過去啦。啊你不用再打了喔。
余政飛(B)：靠妖咧，我現在打給你，你就沒空了。
陳春昇(A)：對啦。
余政飛(B)：好啦。
余政飛(B)：嗯。
陳春昇(A)：喂，你下來喔。
余政飛(B)：嗯。
余政飛(B)：喂，叔啊怎麼樣？陳春昇(A)：啊你不下來？下來啊！余政飛(B)：好。
（見本院卷一第70頁背面至第71頁背面）稽之證人余政飛與被告當日通訊監察譯文，可知被告與證人余政飛係於電話中確認要碰面，且其等確有碰面情事。而參諸被告於警詢時供稱本次乃被告要伊去買8000元的安非他命等語（見警卷第9頁），復於本院準備程序時已自承當日確有交付甲基安非他命與證人余政飛一情（見本院卷一第29頁背面），堪認證人余政飛此部分之證詞，在被告上開自白內容及通訊監察譯文的補強下，已堪信為真實，而足以排除證人余政飛係虛構雙方見面及其以8000元之代價，取得第二級毒品甲基安非他命之事實的可能性。堪信其等當日確實已完成毒品交易無訛。故被告所辯當日並無與證人余政飛交易毒品云云，即無足採。
㈣被告於101年10月26日上午販賣甲基安非他命與余政飛部分（即附表編號5部分）：
⒈被告於本院103年5月14日審理時辯稱：這次是余政飛約伊
去跟王茗富、楊雅華他們買，這次有買到，但余政飛毒品拿了就走了，是拿了2000元毒品。伊是跟余政飛一起去，價錢部分是伊等一起去談的，之後伊就拿這2000元跟余政飛一起去買，毒品數量大約1.0公克，裝成一小包，由余政飛拿走等語，惟被告於103年1月6日及103年2月10日準備程序時均辯稱：101年10月26日該次並未販售毒品給余政飛，因當時伊告訴余政飛說對方要漲價，就沒有拿毒品等語（見本院卷一第29頁背面、第48頁）。是被告於準備程序中係辯稱
101年10月26日當天余政飛有請其購買毒品，但因藥頭要漲價，所以余政飛沒有購買等語，並於本院審理時改口稱當天有買到甲基安非他命，係伊與余政飛一起去買的等語。據上，被告前後供詞大相逕庭，其辯解迺有可疑。
⒉證人余政飛於警詢時證稱：「（問：現警方提示0000-00000
0陳春昇電話與你0000-000000電話之通訊監察譯文，請解釋內容是何意？）這通是陳春昇跟我說安非他命1小包漲價
500元問我要不要，後來這次以1500元買1小包而已。」等語（見警卷第30頁背面）。復於偵訊時具結證稱：「（問：
〈提示101年10月26日通訊監察譯文〉『B：喂！A：喂，她們說她們現在漲5ㄟ咧。B：啥？A：現在5了咧。B：
啊？怎麼會這樣？這樣不會太…太那個？A：我哪知道，她說她們…B：漲5就漲5沒關係啊，你叫她們先那個啊，明天…』這是何意？）『漲5』是他跟我說要漲500元，我也不知道為何要漲價，這一次我有買成功，也是在我家樓下，我是買1、2000元。」、「（問：老闆等是誰？）叔ㄚ的上游，但我不太清楚是誰，我只知道他有很多個上游。」語（見偵卷第37頁）。是證人余政飛於警詢、偵查中均明確證稱其於101年10月26日有透過被告購買甲基安非他命，其前後證述內容互核一致，又證人余政飛與被告並無怨隙，前已敘及，堪信其上開所述應非虛言而堪以採信。
⒊被告當日與證人余政飛之通訊監察譯文內容如下：
（101年10月26日2時40分23秒）余政飛(B)：喂！陳春昇(A)：喂，她們說她們現在漲5ㄟ咧。
余政飛(B)：啥？陳春昇(A)：現在5了咧。
余政飛(B)：啊？怎麼會這樣？這樣不會太…太那個？陳春昇(A)：我哪知道，她說她們…余政飛(B)：漲5就漲5沒關係啊，你叫她們先那個啊，明天…（見本院卷一第141頁背面）經查：
⑴被告雖於本院準備程序時辯稱：101年10月26日當日伊告知
余政飛毒品漲價，故無販賣甲基安非他命與余政飛云云。然稽之上揭譯文內容，被告告知余政飛毒品漲價之後，證人雖有訝異之反應，但隨即答以「漲5就漲5沒關係啊...」等語，是被告稱當日因為毒品漲價故未販賣云云，核與譯文內容未合，尚難採信。
⑵另按單一之證據，不足形成正確之心證，須賴其他供述或非
供述證據互為印證、補強，而此等補強、參佐之證據，當須足致主要之供述證據確實性，無有合理懷疑之程度，始謂適當。販賣毒品案件，不能單純依憑此一買方之陳述，遽行認定被告成立此等重罪，以免在單一購毒者指證下，購毒者虛偽指證的可能性高使然，已如前述。據上證人余政飛與被告當日通訊監察譯文內容，可知被告與證人余政飛係於電話中談及要「漲5」，而證人余政飛告知沒關係。而參諸被告於警詢時自陳「漲5的意思是安非他命重量4分之1錢漲價5000元」等語（見警卷第10頁）及於審理時所陳當日伊有跟余政飛一起去購買毒品等情（見本院卷二第62頁背面），足見當日其等對話內容確與購買毒品有關，堪認證人余政飛此部分之證詞，在被告上開供述內容及通訊監察譯文的補強下，已堪信為真實，而足以排除證人余政飛係虛構雙方見面及其以2000元之代價，取得第二級毒品甲基安非他命之事實的可能性。堪信其等當日確實已完成毒品交易無訛。
⒋被告固另辯以該次係伊與余政飛一起去買毒品，然苟斯時余
政飛係與被告一起直接向藥頭購買毒品，被告當無必要透過電話告知毒品將要漲價，此舉無異徒增遭查緝之風險亦不合常情。再者，證人余政飛於偵訊時證稱其不知道被告毒品上游為何人等語，參諸前揭通訊監察譯文中被告告知余政飛「他們」要漲價等情，益徵證人余政飛確係透過被告始能購得毒品，亦即，被告阻斷了毒品施用者余政飛與毒品提供者的聯繫管道，余政飛並不清楚被告交易對象為何人，亦無從直接向上游購買毒品，是被告行為仍具有以擴張毒品交易以維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，應仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為。
⒌又證人雖先於警詢時證稱101年10月26日購得之毒品價錢為
1500元，復於偵訊時證稱當日係購買1、2000元等語，然因本日余政飛係拿2000元購買毒品一情，業經被告於本院審理時供述明確，故本院認定本次被告販賣毒品價額為2000元無訛，附此敘明。
㈤販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減
其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查，被告與證人陳光輝、余政飛間並非至親，又無錢財共通關係，而被告甘冒科處重責風險而販賣或共同販賣毒品給渠等，且每每接獲來電，即為渠等奔走而為毒品交易，再參諸被告於本院審判中自陳：伊幫陳光輝、余政飛調毒品可以多拿到一點毒品可以施用，是藥頭另外給的等語（見本院卷一第30頁）。是被告就如附表編號1至5所示各次販賣毒品犯行，在主觀上各具有營利之意圖甚明。
㈥綜上所述，被告有如附表編號1至5所示之犯行，均事證明確，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
列之第二級毒品。又安非他命類藥品（包括甲基安非他命），因對中樞神經系統具有強烈興奮作用，服用後會引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮譫妄，並產生耐藥性、依賴性、欣慰感等副作用，業經行政院衛生署分別於68年7月7日衛署藥字第221433號，69年12月8日衛署藥字第301124號，與75年7月11日衛署藥字第597627號函公告列為不准登記藥品及禁止使用在案；行政院衛生署79年10月9日衛署藥字第904142號公告，並禁止安非他命類於醫療上使用。因此甲基安非他命亦屬藥事法第22條第1項所稱之禁藥，有行政院衛生署管制藥品管理局96年5月18日管證字第0000000000號函可參。再按一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律。從而，明知甲基安非他命為禁藥而販賣予他人，除應成立毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項明文規定販賣禁藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」；又毒品危害防制條例於98年5月20日修正後就販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」；故毒品危害防制條例第4條第2項之法定本刑，顯較藥事法第83條第1項之法定本刑之罪為重，是依前述「重法優於輕法」之法理，就販賣甲基安非他命部分，應優先適用毒品危害防制條例第4條第2項之規定論處。
㈡故核被告陳春昇就附表編號1至5所為，係犯毒品危害防制
條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有甲基安非他命之目的既係為供販賣之用，則其各次持有甲基安非他命之低度行為應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢起訴書附表編號2部分（即附表編號1、2），除載明犯罪
時間自101年10月20日上午7時8分許至下午2時35分許，復記載陳光輝至被告處所施用500元份量之甲基安非他命及購買1000元甲基安非他命。而證人陳光輝於本院審理時結證稱當天係購買2次之毒品，價格分別為500元及1000元，此觀諸證人陳光輝證稱：「（問：500元吸幾口該次是免費請你或是你先賒帳？）是欠著，我跟他說我領錢的時候再一起還他。」、「（問：所以當天總共是欠多少錢毒品？）1500元，早上500元，中午1000元，總共1500元。」等語自明（見本院卷二第35頁）。又陳光輝於審理時復證稱：伊早上只吸了幾口就趕緊去上班，但9點多就想睡覺了，所以才又再跟被告聯絡，看中午休息時間能不能夠調到毒品等語（見本院卷二第35頁），是陳光輝當日2次購買毒品係出於不同事由，2次時間又非不可分割，足見被告非基於單一販賣毒品之犯意而為此2次犯行，故起訴書附表編號2所載之犯罪事實，應予分論併罰。本件被告分別於不同時間、地點販賣毒品，每次在時間及地點差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，各次行為皆可單獨成立犯罪，顯非於同時同地或密切接近之時地實施犯罪之接續犯。另販賣毒品罪，不論行為人或為零星偶一為之，或不間斷為之，其於行為終了時，即已達營利之目的，自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知販賣毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，故亦不屬集合犯。是本件被告所犯上開各次犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所指為何，否則若係籠統概括稱：有販賣毒品等語，難認有自白效力。又「代買毒品」、「合購毒品」或「買賣毒品」在外觀上均有授受毒品及現金之行為，縱被告坦承有上述外觀行為，未必即係自白販賣毒品；而「合資向第三人購買」或「代向第三人購買」與自己「販賣毒品」予他人之意義不同，自不能據此認定其已自白販賣毒品犯行（最高法院102年度台上字第89號、101年度台上字第5300號判決參照）。本案被告並未在偵查及審判中均坦承有販賣第二級毒品之犯行，依前揭說明，不符自白之要件，本案被告所犯上開各罪，均無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，附此敘明。
㈤再按毒品危害防制條例第17條第1項所謂供出毒品來源，因
而查獲其他正犯或共犯者，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言（最高法院99年度台上字第5843號、第5957號判決意旨參照）。本案經本院向臺灣臺中地方法院檢察署、臺中市政府警察局第一分局函詢結果，均函覆並未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯等語，有臺灣臺中地方法院檢察署103年1月15日中檢秀調102蒞10084字第4945號函、臺中市政府警察局第一分局103年1月21日中市警三分偵字第0000000000號函暨職務報告等（見本院卷第38、44-45頁）在卷可稽，是本件並無因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情事，故被告就其上揭販賣二級毒品甲基安非他命之犯行，自均不依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
㈥按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必
以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、88年度台上字第1862號判決意旨參照）。本件被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法定最輕本刑為7年以上有期徒刑，不若販賣第一級毒品海洛因之法定本刑為死刑或無期徒刑嚴峻。法院本得就販賣第二級毒品犯行，考量案件具體情形，於7年以上至15年以下之有期徒刑或無期徒刑間量刑，縱無其他減刑規定，就單次販賣第二級毒品量處
7年以上有期徒刑，仍難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形。而被告所為販賣第二級毒品犯行相較於其明知毒品施用者容易成癮，倘濫行販賣，對施用者身心造成傷害，為國家嚴格查禁之違禁物，被告猶為販賣第二級毒品，危害社會秩序不輕，應予嚴譴等情，實難認有何客觀上足以引起一般人之同情之情形，是本院綜合各情（包括刑法第57條規定），認被告所為上開販賣第二級毒品犯行，無法重情輕之情形或顯可憫恕之情狀，爰不再依刑法第59條規定減輕其刑。
㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告陳春昇明知毒品成癮後
戒斷不易，對我國社會之安寧秩序及國人之身心健康之危害甚大，政府三令五申禁絕毒品流通，竟仍予以販賣，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品者為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，復考量被告販賣甲基安非他命之次數、數量，所獲取之利益，各次販賣數量不同等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。另本院審酌被告於本院定執行刑時，為現年57歲，若定以過重之應執行刑，其效用可能隨著長期刑之執行，等比例地大幅下跌，效用甚低，對被告教化效果亦不佳，尚且加重國家財政無益負擔，亦有害被告回歸社會。且被告本案所犯者乃販賣第二級毒品罪，被告所犯各罪，係在短時間內為之，雖各罪不符合於集合犯、接續犯之概念，而應數罪併罰，然被告各次販賣毒品獲利非高，相較於長期有計畫性，且販賣數量龐大的販毒者而言，在整體犯罪的非難評價上，仍應有所區別，數罪對法益侵害之加重效應較低，在整體刑法目的及相關刑事政策上，仍希望在販賣毒品的重罪下，區隔出各個販毒者的實際惡性及實害程度，以符合輕重得宜，罰當其責的目的，兼顧刑罰衡平原則之前提下等情，爰依刑法第51條第5款之規定，就被告所犯各罪，定其應執行之刑為有期徒刑9年。
四、沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充
規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。次按毒品犯罪所得收益之沒收、追徵或以財產抵償之目的，乃在於從經濟面切斷毒品犯罪不法收益之循環，剝奪毒品犯罪之利益，以消除其主要誘因與根源，具有濃厚的財產刑色彩，從立法目的而言，並無扣除其購買毒品所支出之成本或其他費用之必要。且取得毒品所支付之費用亦不具法律保護之價值，藉由毒品犯罪所得之利益則屬違反公序良俗行為之所得，於刑事政策上尚非不得全部予以剝奪，均難與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並論，自無計算扣除犯罪所得之成本或其他支出費用，而單就所謂純利益為沒收之理由（最高法院100年度台上字第
842號判決參照）。查被告如附表編號3、4、5所示各該販賣第二級毒品所得之款項，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各次罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至如附表編號1、2所示販賣第二級毒品部分，因陳光輝自陳毒品價金均尚賒欠中，此部分被告既尚未取得財物，即無庸為沒收之諭知，附此敘明。
㈡次按毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，犯該條例第
4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收主義，惟該條文並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，是「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，仍應適用刑法第38條第3項前段，以屬於犯罪行為人所有者為限，始應予沒收（最高法院99年度台上字第3468號刑事判決意旨參照）。行動電話服務須以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物（最高法院97年度台上字第1952號判決意旨參照）；經查，被告於附表編號1至5所示之犯行所使用之不詳廠牌行動電話1支（含門號0000-000000號之SIM卡1枚），屬被告所有，業據其於本院準備程序中供明在卷（見本院卷第48頁至第48頁背面），且係被告用以聯繫販賣毒品之用，有卷附相關通訊監察譯文在卷可佐。上揭行動電話及SIM卡雖均未扣案，然並無證據證明皆已滅失而不復存在，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，就不詳廠牌行動電話1支（含內置門號0000-000000號SIM卡1枚），分別在被告各次販賣毒品項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告陳春昇明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第1款所公告列管之第一級毒品，依法均不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其持用之門號0000000000號行動電話作為販賣海洛因之工具，由楊雅華以其所持門號0000000000號行動電話與陳春昇上開行動電話聯絡，談妥交易地點及毒品之數量、價格後，於
101年11月2日18時56分許（公訴檢察官原更正事實為101年10月26日，嗣以補充理由書確認此部分起訴之犯罪事實為
101年11月2日18時56分等情，見本院卷二第48頁補充理由書），在臺中市○區○○路○○號，交付議定數量之毒品與楊雅華，並向楊雅華收取不詳之價金。以此方式販賣第一級毒品海洛因與楊雅華，因認被告陳春昇此部分涉有毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項，分別定有明文。又按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院52年台上字第1300號判例意旨參照）。再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年度上字第816號、29年度上字第3105號、30年度上字第1831號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號等判例意旨參照）。復按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告陳春昇涉有此部分販賣第一級毒品罪嫌，無非係以證人楊雅華證述其曾向被告購買1次毒品，及101年11月2日18時56分許之通訊監察譯文，為其論據。訊據被告陳春昇堅詞否認有此部分之販賣第一級毒品之犯行，辯稱：伊沒有賣毒品給楊雅華，伊跟楊雅華電話聯繫結果是要請託楊雅華去跟王茗富拿毒品等語。
四、經查：㈠按刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法
院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括與之有連續犯、想像競合犯、牽連犯等具有同一案件關係之犯罪事實）而言。起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象。審判之事實範圍，既以起訴之事實（包括擴張之事實）為範圍，如事實已經起訴而未予裁判，自屬違背法令，此觀刑事訴訟法第379條第12款規定自明。本件起訴事實為被告在101年11月2日18時56分販賣海洛因與楊雅華（見起訴書附表編號1），起訴意旨就該次犯行所載時間洽與被告101年11月2日和楊雅華連絡之時間相吻合，有卷附通訊監察譯文可佐（見本院卷一第158頁背面）。而起訴意旨關於此次犯行所舉之證據為：證人楊雅華於警詢、偵查中所為證述，可證明101年11月2日通話內容中所提及之「藥」、「東西」均係指海洛因。是本件起訴書業已明確特定被告販賣海洛因與楊雅華之時間為101年11月2日，是本件關於被告販賣海洛因與楊雅華之審判事實，自已特定於101年11月
2日當天，本院應予審判之對象，亦僅限定起訴書記載之時點，先予敘明。
㈡證人楊雅華於偵查中具結證稱：「（問：〈提示通訊監察譯
文〉你在101年11月2日打給陳春昇，是要做何事？）這一次也沒有交易成功，我主動打電話給他，本來我說要過去找他買海洛因，他之前的海洛因品質都不錯，但因為他的海洛因品質越來越不好，他的海洛因不純，我施用起來沒有效果，所以我後來就沒有再跟他交易。」、「（問：通聯譯文中的「藥」、「東西」，都是指什麼？）是海洛因，不是安非他命。」、「（問：101年11月2日晚上6時許打完電話後，你於當天晚上11時許還有打電話給 阿義 ，為何你還會打給他？）這一次也沒有交易，我是叫他幫我找藥頭，但後來也沒有找到。」等語（見101年度他字第5714號卷〈下稱他卷〉第36頁背面）。復於本院審理時證稱：「（問：〈請求提示101年他字第571號卷第25頁通訊監察譯文〉這通電話是否是妳跟被告陳春昇的通話內容〈按：即101年10月26日之通訊監察譯文〉？）對。」、「（問：這通電話的通話目的為何？）要跟他買海洛因。」、「（問：這天後來是否有向被告陳春昇購得海洛因？）我記得一次沒有拿到，一次有。」、「（問：〈請求提示101年他字第571號卷第36頁證人
102年1月15日偵訊筆錄〉這邊有問妳在101年10月26日打給陳春昇是要做何事，妳回答說我叫他下來，我是要跟他買海洛因一包3000元，妳剛說妳有交易成功過一次，是否就是
101年10月26日這次？）是。」、「（問：（請求提示101年他字第571號卷第25、26、27頁通訊監察譯文）從10月26日到11月4日陸續有很多通是妳跟被告陳春昇的通話，是否能確認哪一通有交易，或是這些電話全部都沒有交易？）記不起來。」、「（問：剛才提示的10月26日晚上10點54分、10點58分通訊監察譯文，這個B講說「我現在在樓下這裡」，是說妳已經在大雅路50號的樓下，是不是？）是。」、「（問：是否能回想一下，這一天後來有無上樓進去他們的住處？）有。」、「（問：這天是否就是妳有跟他購買海洛因的那一天？）對。」、「（問：是否確定？）確定。」、「（問：依妳所述，有交易成功的是前一次10月26日那一次，交易的金額是1000元，是否如此？）是。」等語（見本院卷一第15-22頁）。是證人楊雅華於偵查中業已明確證稱其並未在101年11月2日向被告購買毒品海洛因。復於本院審理時，先稱其僅向被告購買1次毒品，時間忘記了，並在本院提示通訊監察譯文後稱其向被告購買毒品應係101年10月26日該次。是據證人前揭所述，其並未在101年11月2日向被告購買海洛因。
㈢本件被告否認其有販賣海洛因與楊雅華，而通訊監察譯文內
容復無法確認被告有與楊雅華磋商毒品交易細節，進而為毒品買賣之情，參以楊雅華於偵查及本院審理中均否認有在
101年11月2日向被告購買海洛因，自無從單憑楊雅華曾經證述該日通訊監察譯文中所云「藥」、「東西」係指海洛因，或楊雅華於101年11月2日電話中有索討海洛因之行為，率認被告有於101年11月2日販賣第一級毒品海洛因與楊雅華。
㈣末被告固於審理時稱希望傳訊陳光輝、余政飛，並認渠2人
可以證明其並無販賣毒品與楊雅華之情。惟因本院審理後認本件依卷內所存證據尚不足證明被告有於101年11月2日販賣毒品與楊雅華一節，故自無再予傳訊陳光輝、余政飛之必要，併此指明。
五、綜上所述，證人楊雅華於偵訊及本院審理時均證述 伊無 在10
1年11月2日向被告購得海洛因，而檢察官據以認定被告此部分犯行之上開通訊監察譯文，復不足證明被告有販賣毒品予楊雅華之犯行，是檢察官所舉之證據，於為訴訟上之證明，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，致無從形成被告有罪之確信，此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴意旨所指此部分犯行，依上開說明，基於罪疑應為有利被告之認定及無罪推定原則，此部分自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第9款、第10款，判決如主文。
本案經檢察官陳文一到庭執行職務。
中華民國103年5月28日
刑事第六庭審判長法官陳葳
法官張德寬法官許芳瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳怡臻中華民國103年5月28日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：被告陳春昇毒品交易情形一覽表（金額：新臺幣）（通聯手機：0000-000000陳春昇、0000-000000陳光輝）（通聯手機：0000-000000陳春昇、0000-000000余政飛）┌─┬────┬────┬─────┬─────┬────────────┬──────────┐│編│起訴書附│聯絡時間│購毒者及持│交易毒品種│交易毒品情形│主文│││表編號│及地點│用手機│類及金額（││││號││││單位：新台││││││││幣）│││├─┼────┼────┼─────┼─────┼────────────┼──────────┤│1│2│101年10│陳光輝│500元│陳光輝以門號0000000000號│陳春昇販賣第二級毒品│││（前段）│月20日7│││行動電話與陳春昇所持用之│，處有期徒刑柒年貳月││││時8分許│0000000000│甲基安非他│門號0000000000號行動電話│。未扣案之不詳廠牌行││││至同日7││命│聯絡，由陳光輝至陳春昇住│動電話壹支（內置門號││││時24分許│││處購買500元左右的甲基安│0000000000│││││││非他命，陳春昇將毒品交付│號SIM卡壹枚）沒收，││││臺中市北│││後，陳光輝尚賒欠500元價│如全部或一部不能沒收│○○○區○○路│││金。│時，追徵其價額。││││50號│││││├─┼────┼────┼─────┼─────┼────────────┼──────────┤│2│2│101年10│陳光輝│1000元│陳光輝以門號0000000000號│陳春昇販賣第二級毒品│││（後段）│月20日中│││行動電話與陳春昇聯絡，由│，處有期徒刑柒年叁月││││午某時│0000000000│甲基安非他│陳光輝至陳春昇住處購買│。未扣案之不詳廠牌行││││││命│1000元左右的甲基安非他命│動電話壹支（內置門號││││臺中市北│││，陳春昇將毒品交付後，陳│0000000000│○○○區○○路│││光輝尚賒欠1000元價金。│號SIM卡壹枚）沒收，││││50號││││如全部或一部不能沒收││││││││時，追徵其價額。│││││││││├─┼────┼────┼─────┼─────┼────────────┼──────────┤│3│3│101年9月│余政飛│1000元│余政飛以門號0000000000號│陳春昇販賣第二級毒品││││14日20時│││行動電話與陳春昇所持用之│，處有期徒刑柒年叁月││││34分許│0000000000│甲基安非他│門號0000000000號行動電話│。未扣案販賣第二級毒││││││命│聯絡，約定購買安非他命事│品所得新臺幣壹仟元沒││││臺中市北│││宜，嗣2人於左揭時、地碰│收之，如全部或一部不│○○○區○○路│││面交易，陳春昇交付1包之│能沒收時，以其財產抵││││50號│││甲基安非他命予余政飛，余│償之。未扣案之不詳廠│││││││政輝則當場給付價金1000元│牌行動電話壹支（內置│││││││予陳春昇，而完成本次交易│門號00000000│││││││。│零四號SIM卡壹枚）沒││││││││收，如全部或一部不能││││││││沒收時，追徵其價額。│├─┼────┼────┼─────┼─────┼────────────┼──────────┤│4│4│101年9月│余政飛│8000元│余政飛以門號0000000000號│陳春昇販賣第二級毒品││││17日18時│││行動電話與陳春昇所持用之│，處有期徒刑柒年陸月││││8分許│0000000000│甲基安非他│門號0000000000號行動電話│。未扣案販賣第二級毒││││││命│聯絡，約定購買安非他命事│品所得新臺幣捌仟元沒││││臺中市北│││宜，嗣2人於左揭時、地碰│收之，如全部或一部不│○○○區○○路│││面交易，陳春昇交付1小包│能沒收時，以其財產抵││││50號│││之甲基安非他命予余政飛，│償之。未扣案之不詳廠│││││││余政飛則當場給付價金8000│牌行動電話壹支（內置│││││││元予陳春昇，而完成本次交│門號00000000│││││││易。│零四號SIM卡壹枚）沒││││││││收，如全部或一部不能││││││││沒收時，追徵其價額。│││││││││││││││││├─┼────┼────┼─────┼─────┼────────────┼──────────┤│5│5│101年10│余政飛│2000元│余政飛以門號0000000000號│陳春昇販賣第二級毒品││││月26日2│││行動電話與陳春昇所持用之│，處有期徒刑柒年肆月││││時40分許│0000000000│甲基安非他│門號0000000000號行動電話│。未扣案販賣第二級毒││││││命│聯絡，約定購買安非他命事│品所得新臺幣貳仟元沒││││臺中市北│││宜，嗣2人於左揭時、地碰│收之，如全部或一部不│○○○區○○路│││面交易，陳春昇交付數量不│能沒收時，以其財產抵││││50號│││詳之甲基安非他命予余政飛│償之。未扣案之不詳廠│││││││，余政飛則當場給付價金│牌行動電話壹支（內置│││││││2000元予陳春昇，而完成本│門號00000000│││││││次交易。│零四號SIM卡壹枚）沒││││││││收，如全部或一部不能││││││││沒收時，追徵其價額。│││││││││││││││││└─┴────┴────┴─────┴─────┴────────────┴──────────┘