臺灣高雄地方法院92年度重訴字第52號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院92年重訴字第52號刑事判決

裁判日期：民國93年02月06日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決九十二年度重訴字第五二號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人劉新安律師右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第三六四號），本院判決如左：
主文丙○○意圖販賣而持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾貳年，扣案如附表編號一、
三、四、五、六所示之物均沒收銷燬之，包裝用塑膠袋貳拾只、分裝夾鍊袋貳包均沒收。
被訴連續販賣第二級毒品部分無罪。
事實
一、丙○○前因違反肅清煙毒條例及違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以八十一年度訴字第一六六三號判決分別就違反肅清煙毒條例部分判處有期徒刑三年；違反麻醉藥品管制條例部分判處有期徒刑四月，並定其應執行有期徒刑三年二月確定。復因違反肅清煙毒條例案件，經本院以八十二年度訴字第一一七一號判決判處有期徒刑三年三月確定，並接續於前述案件執行；於民國八十四年四月二十六日因縮短刑期假釋出獄，至八十八年六月十一日保護管束期滿視為執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因屬毒品危害防制條例第二條第一項第一款所規定之第一級毒品，不得非法持有，竟於九十年十二月七日查獲前某日（確實時間不詳），在不詳地點，自不詳來源處取得以塑膠包裝袋包裝之海洛因三大包及十七小包（共二十包，驗餘合計淨重一五九八點一○公克，包裝重四八點一四公克，純度百分之四三點五五，純質淨重六九五點九七公克，起訴書誤植為十六小包）後，竟基於販賣之意圖而持有之，並將上開海洛因藏置於其位於高雄市○○路○○○巷○○○弄○○號之住處。嗣於九十年十二月七日二十一時三十分許，於上址為高雄地方法院檢察署檢察官率警查獲，並於上址二樓丙○○房間床頭櫃上及床邊地上之手提袋內扣得前開海洛因，復於上址二樓和室客廳中扣得丙○○所有之電子秤及磅秤各一台、研磨器二台及夾鏈袋二包，另於上址一樓客廳中扣得海洛因磚製模器一組。
二、案經台南縣警察局少年警察隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序部分：
一、按九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法第一百十七條之一、第一百十八條、第一百二十一條、第一百七十五條、第一百八十二條、第一百八十三條、第一百八十九條、第一百九十三條、第一百九十五條、第一百九十八條、第二百條、第二百零一條、第二百零五條、第二百二十九條、第二百三十六條之一、第二百三十六條之二、第二百五十八條之一、第二百七十一條之一、第三百零三條及第三百零七條自公布日施行；其他條文自九十二年九月一日施行；又九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第七條之二、第七條之三分別著有明文。查本案係於九十二年六月十日經高雄地方法院檢察署檢察官起訴而繫屬於本院，有本院刑事科收案章印文一枚在卷足憑，後本院分別於同年七月十日、七月十七日、八月七日、八月二十一日分別開庭審理並調查證據，是揆諸首揭法律，本院於前開刑事訴訟法修正之條文施行前所進行之審理程序，自仍以斯時尚有效適用之刑事訴訟法作為判斷之基礎，而不受九十二年九月一日始生效施行之部分刑事訴訟法條文之影響，合先敘明。
二、茲就檢察官用以證明前揭犯罪事實之證據中，關於被告以祕密證人身份於警詢及偵查中所為陳述之證據能力部分說明如下：
㈠、按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第一百五十八條之四定有明文。基於以憲法揭櫫之正當法律程序保障被告人權和維護司法之純潔性的理論基礎，以及抑制偵查機關違法偵查之政策上理由，對於違法蒐集取得之證據，原則上應予排除，但違法取得之證據，因其違反法定證據之型態、方法及情節輕重等互有差異，因之，關於違法取得之證據應否排除，應就個案之違法情節，斟酌人權保障、公平法院、正當法律程序、司法之純潔性及比例原則等綜合判斷。而最高法院九十二年度台上字第二四六四號判決意旨亦揭示：證據如何具有適格性，關於證據能力，應本程序禁止與證據禁止之理論，求其解決。程序禁止，乃就證據資料蒐集及調查之程序設其條件，而證據禁止，則係就其證據資料可否利用為認定事實之基礎設其條件。而違背禁止程序取得之證據，非必概足以影響其證據能力，蓋其程序之條件的規定，有係為取得證據之方法者，有係為產生證據之原因者，是否影響其證據能力，亦可由其法定程序之機能定之。如其程序之規定，僅為蒐集證據之方法，與人權之保障並無直接關係，雖違反此種程序之規定，與依此程序所取得證據之能力並無影響；反之，如其程序所規定之條件，或與人權之保障具有直接關係，或與真實之發見具有直接之關聯者，違反此項程序，則於證據能力有影響。
㈡、又刑事被告乃程序主體者之一，有本於程序主體之地位參與審判之權利，並藉由辯護人之協助，以強化其防禦權利，落實訴訟當事人之對等。又被告之陳述亦屬證據方法之一，為保障其陳述之自由，刑事訴訟法第九十五條第二款規定：「訊問被告應先告知得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。」，此亦為我國刑事訴訟制度承認被告享有緘默權之依據。而緘默權係源自於不自證己罪之原則，即任何人皆無義務以積極作為協助對己之刑事追訴；反面言之，國家機關亦不得強制任何人積極自證己罪。據此，前揭條文首先揭示被告對於被控之罪嫌，並無陳述之義務，而是享有陳述之自由，被告可以從對自己最有利的防禦角度自行決定是否保持緘默，是故，緘默權實為被告最重要之防禦權利。同時亦規範國家必須對被告踐行前項權利告知之義務，以免不知法律之被告，誤認自己負有陳述之義務，而實質上喪失此等防禦之權利。是故，關於被告緘默權之告知實係訊問被告前應先踐行之法定義務，屬刑事訴訟之正當程序，於偵查程序亦有適用。
㈢、至證人係以其陳述為證據方法，而非程序主體，亦非追訴或審判之客體，因而有得拒絕證言之情形外，負有真實陳述之義務，本不生訴訟上防禦權及辯護權之問題。然於被告以證人身份就其與共同被告共同所為之犯罪事實以證人身份為陳述時，除以其證人身份得依刑事訴訟法第一百八十一條之規定拒絕證言外，倘偵查機關於偵查中，蓄意規避踐行刑事訴訟法第九十五條所定之告知義務，對於犯罪嫌疑人以證人之身分予以傳喚，命具結陳述後，採其證言為不利之證據，列為被告，提起公訴，無異剝奪被告緘默權及防禦權之行使，尤難謂非以詐欺之方法而取得自白。此項違法取得之供述資料，自不具證據能力，應予以排除；如非蓄意規避上開告知義務，或訊問時始發現證人涉有犯罪嫌疑，卻未適時為刑事訴訟法第九十五條之告知，即逕列為被告，提起公訴，其因此所取得之自白，有無證據能力，仍應權衡個案違背法定程序之情節、侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，審酌判斷之（最高法院九十二年度台上字第四００三號判決可資參照）。
㈣、經查：本案被告丙○○曾於九十年十二月八日以秘密證人身分（代號：Ｘ一二○八）就扣案毒品來源至台南縣警察局少年警察隊接受偵查員 陳天佑 詢問，表示扣案之毒品係綽號「 辛董 」之人所交付，囑託伊代為出售，另曾於九十年十一月初受「辛董」之託販賣海洛因十公斤等語，然該次詢問程序進行之前，就被告關於其自己涉嫌犯罪部分，負責偵訊之偵查員陳天佑並未依刑事訴訟法第九十五條踐行權利告知；另其於同年月十二月二十日以同一身分接受檢察官偵訊時亦表示海洛因是綽號「辛董」交付與伊販賣之用等語，然檢察官於當日訊問實體事項之前，僅告知被告關於證人保護法之相關規定，並同意若被告供出犯罪網絡，因而破獲毒品之上游者，同意減免其刑，就被告關於自己涉嫌犯罪之供述部分，同樣未依前開規定踐行權利告知之義務，此經本院調閱台灣高雄地方法院檢察署九十二年證字第六號祕密檢舉人資料袋所附前開警詢、偵查訊問筆錄及承辦檢察官簽署之同意書一紙查證屬實。是被告於前開偵查程序雖係以證人之身分應訊，然就其關於自己犯罪為陳述部分，係被告未受刑事訴訟法第九十五條權利告知之情況下所為之自白，該等自白是否具有證據能力，即應揆諸前述說明，審酌人權保障及公共利益等事項之均衡維護而定。
㈤、首先，被告以證人身分，就自己與其他共犯共同犯罪之供述，除指述其他共犯犯罪之部分外，另涉及自己犯罪之部分，揆諸被告不自證己罪之原則，實施刑事程序之公務員即應告知其享有緘默權，使被告在獲得正確之資訊之前提下，以自主決定是要據實陳述或是繼以被告身分保持緘默，此項程序之踐行，既與被告人權之保障有絕對影響，則違反此項程序以獲取之被告供述，其違反法定程序之情節應認重大，足以影響前開自白之證據能力。再觀諸被告於九十年十二月八日及同月二十日分別於警詢及偵查中所為前開陳述均係以祕密證人身份應訊時所為，於筆錄之中並未揭示其真實身份，而被告於其以自己真實姓名所製作之警詢及偵查筆錄中，均否認販賣毒品，並表示扣案毒品係他人寄放云云（見九十年十二月八日警詢筆錄及九十一年二月十九日、同年四月十九日偵查筆錄）。足認被告係在未預期自己之身分將被揭示，亦未預期自己所為供述將作為不利於自己之證據之情況下，始於九十年十二月八日警詢中及同月二十日偵查中為前開自白，從而，本案偵查人員違背法律程序所取得之被告自白，致被告對其作證義務與緘默權之行使發生衝突，嚴重影響被告在訴訟上防禦之權利。另審諸該二日從事偵訊之檢察官及司法警察，於以秘密證人身分訊問被告之前，應可預期被告之供述將涉及與其他共犯共同犯罪之部分，卻未適時為刑事訴訟法第九十五條之權利告知，而販賣毒品罪係屬重罪等情形，本院認為被告於九十年十二月八日警詢中及九十年十二月二十日偵查中，以祕密證人身份所為之供述不具證據能力，應予排除。
㈥、至於辯護人為被告辯護稱：被告在台南縣警察局少年警察隊所為前開供述，係因警方告知得適用證人保護法之規定加以誘導所得，因當時檢察官並未同意被告得適用證人保護法之規定減輕或免除其刑，是故其自白欠缺任意性，不具證據能力云云。查證人即於九十年十二月八日負責詢問被告之偵查員陳天佑，於本院審理中證稱：於製作筆錄前曾告知被告說若他確實提供上源，我們會提供檢察官用證人保護法之規定保護之，至於適用與否是檢察官的問題，與我們無關，但檢察官於（詢問）當時尚未同意用證人保護法之規定等語（見本院九十三年一月十五日審判筆錄），故堪信員警於製作警詢筆錄之時確曾向被告告之其以證人保護法祕密證人身分為陳述後，在法律上可能享有之利益，且斯時檢察官確實尚未同意被告就其所為犯行得適用證人保護法無訛。惟按證人保護法第十四條第一項規定：「第二條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。」又同法施行細則第二十一條規定：「本法第十四條第一項及第二項所稱檢察官事先同意，指檢察官本案偵查終結前之同意。檢察官同意者，應記明筆錄。」是故證人保護法所謂「事先」，並非指在檢察官或其餘偵查輔助機關訊問之前甚明。而本件甲○○檢察官曾於九十年十二月二十日本案偵查終結前，以秘密證人身分偵訊被告，告知被告證人保護法之相關規定，並同意若被告供出犯罪網絡，因而破獲毒品之上游者，同意減免其刑，此有該日訊問筆錄及承辦檢察官簽署之同意書一紙附於另卷可稽，是故證人陳天佑於前揭時日詢問被告之前，告知若提供上源可報請檢察官決定是否適用證人保護法等語，與法律之規定尚無不合，此外，並無積極證據足以證明偵查機關係蓄意規避踐行刑事訴訟法第九十五條所定之告知義務，對於犯罪嫌疑人以證人之身分予以傳喚，命具結陳述後，採其證言為不利之證據，列為被告，提起公訴。從而，員警單純告知被告在法律上得享有之權利與刑事訴訟法第一百五十六條第一項所稱之「利誘」尚屬有間，併此敘明。
貳、實體部分：
甲、被訴意圖販賣而持有第一級毒品有罪部分：
一、訊據被告固未否認於前揭時、地為警查獲持有如附表所示海洛因、研磨機、製磨器、夾鏈袋、磅秤、電子秤等物，然矢口否認有意圖販賣而持有第一級毒品海洛因犯行，辯稱：上揭為警查獲之毒品係放置於一紙手提袋內，而該手提袋係綽號「 阿明 」之友人所寄放，伊直到被查獲時方知道裡面是毒品，「阿明」的真實姓名係 謝進發 ，另扣案之電子秤及磅秤等物均是用來秤自己施用之毒品，研磨器則是日常使用之果汁機云云。經查：
㈠、九十年十二月七日晚間九時三十分許，高雄地方法院檢察署檢察官率警至被告位於高雄市○○路○○○巷○○○弄○○號住處內進行搜索，在二樓被告房間床頭櫃上及床邊地上之手提袋內共查獲附表編號一所示白粉二十包，復於二樓和室客廳中扣得附表編號四至七所示電子秤及磅秤各一台、研磨器二台及分裝夾鏈袋二包，另於一樓客廳中扣得附表編號三所示海洛因磚製模器一組等情，業據被告於警詢中供承不諱，核與證人即查獲時在場之警員乙○○於本院審理中之證述大致相符，而被告亦未否認前開處所係其單獨居住，是前開物品為警查獲之時確在被告持有之中，應堪認定。
㈡、再者，扣案如附表編號一所示之白粉三大包、十七小包，經送請法務部調查局以氣相層析質譜儀分析法鑑驗結果，確為第一級毒品海洛因（合計淨重一五九八點一○公克，包裝重四八點一四公克，純度百分之四三點五五，純質淨重六九五點九七公克）之事實，有偵查卷所附法務部調查局九十一年一月三十日調科壹字第二二○○一二八○○號鑑定通知書可憑（見偵查卷第二十頁）。至被告辯稱上揭為警所查獲之手提袋係其友人謝進發（綽號「阿明」）所寄放，伊直到被查獲時方知道裡面是毒品云云。然而，證人即到場查獲本案之員警乙○○於本院調查時證稱：「毒品是用夾鏈袋裝，放在手提袋內，手提袋放在被告房間床邊的地上，那是旅行手提袋有拉鍊，當時拉鍊有打開，可以見到裡面的東西」等語明確（見本院九十二年七月十七日訊問筆錄），扣案海洛因查獲地點既在被告日常起居之臥房內，查獲時旅行袋的拉鍊又已打開，顯見被告應可輕易看見旅行袋內裝有何物，對於為警查獲之手提袋內有大量海洛因之事實自難委為不知，是被告前開所辯，應係卸飾之詞，不足採信。被告對於所持有如附表編號一所示物品係第一級毒品海洛因有所認識而持有之事實堪予認定。
㈢、按刑罰上所謂販賣行為，固僅須以營利為目的，而有販入或賣出之行為，即足構成。惟若初無營利販賣之意思而購入，嗣後雖意圖牟利販賣而持有中，但尚未著手賣出，即被查獲，僅能謂係意圖販賣而持有，自不能論以販賣罪責（最高法院九十二年度台上字第二０四七號、第一二七五號判決可資參照）。本件被告持有第一級毒品海洛因之事實已如前述，然而，被告持有毒品之行為應論以何項罪名，仍須審究其主觀上究係本於何項故意而為其行為，經查：
１、被告雖稱本件扣案之海洛因及安非他命乃綽號「阿明」之人所寄放，惟其自警詢至偵查中，始終無法提供「阿明」之人之真實姓名及聯絡方式供警方查證，又其雖於本院調查程序中陳稱，確有阿明之人，其真實姓名為「謝進發」，自己與之常有聯繫，然卻無法提供謝進發之聯絡方式及年籍資料為本院查證，是客觀上是否確有「阿明」之人已非無疑，再查毒品之非法交易，向為政府所嚴禁，並加以重罰，本案查獲之毒品數量如此龐大，其市場價值不匪，若果有阿明之人願意冒遭舉發之風險將扣案如此大量毒品寄放於被告，其與被告必有相當程度之信賴，被告亦無讓人平白寄放而甘冒被查獲後將遭科以重刑風險之理，是被告空言指稱扣案物為他人所寄放，尚難採信，被告對於扣案如附表編號一所示之物係海洛因確實知情，且為自己而非他人持有該等海洛因之事實堪予認定。
２、至於被告於取得扣案海洛因之初，有否營利販賣之意思部分：被告於本院調查及審理中均堅決否認係基於販賣之意圖而取得扣案之海洛因，而公訴人認定被告所持有海洛因係綽號「辛董」之男子所交付作為販賣之用，係以被告於九十年十二月八日警詢中及偵查卷附被告同年月二十日於偵查中以秘密證人身分所為之供述為其依據，然該部份證據經本院認定無證據能力，業如前述，即不得採為認定事實之基礎。再者，扣案如附表編號三至六所示之物品送驗結果，均含有海洛因殘餘，有附表各該項所示檢驗報告可憑，固堪信該等物品曾經與海洛因同為使用，然既無證據證明扣案之磅秤、電子秤、海洛因磚製模器、研磨器及分裝夾鏈袋等物，先於扣案之海洛因取得，或係取得扣案之海洛因時一併購入作為販賣毒品之用，自難僅以被告為警查獲之時一併持有該等物品，遽認被告於取得前開海洛因之初便具「營利售賣之意圖」，此外，本件扣案之海洛因來源不明，又無其他積極證據證明該毒品被告係基於營利之意圖所購入，自難逕以扣案毒品數量之多寡，認定被告於取得毒品之初即有營利販賣之意思，合先敘明。
３、再者，本件雖另扣得帳冊三本及行動電話二支，然以前開帳冊所載如：「１○Ｋｇ」、「４２％」、「４Ｋｇ２○○ｇ」、「每Ｋｇ材料工資配料：２４○○○＋７○○○＝３１○○○」、「下期帳單抵扣１６８秒．．」、「中控鎖」、「防盜器」、「冷氣」、「喇叭」、「引擎蓋」等內容，並未查有關於被告販賣海洛因之數量、對象、時間之記載，自無從以之認定被告有售出海洛因之犯行，另單就被告持有行動電話二支之事實，亦無從認定被告確實已有售出海洛因之行為，職是，本件並無積極證據證明被告就扣案之海洛因已尋得販賣之對象並已著手為販賣之行為。
４、扣案之磅秤及電子秤各一台、海洛因磚製模器一組、研磨器二台、分裝夾鏈袋二大包等物，為被告所有，業據被告於警詢時及本院審理中供承明確（見偵查卷第四頁；本院九十二年八月七日訊問筆錄）。而前開磅秤、電子秤、製模器及研磨機經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫中和紀念醫院）以薄層色層分析法及氣體色層－質譜分析法鑑驗結果，均呈海洛因陽性反應，有附表編號三至六所示之該院檢驗報告可資為證，足見該等物品確曾與海洛因同為使用，被告辯稱扣案如附表編號四所示之研磨機為果汁機，係作為日常家庭使用云云，已難採信。又被告雖辯稱扣案如附表編號五、六所示之磅秤及電子秤係用以測量供己施用之毒品重量之用，然而被告所持有海洛因為警查獲之時已分裝為大小不同之二十包，且合計重量高達一五九八點一０公克，若被告果僅因施用海洛因而持有扣案毒品及磅秤、電子秤，何以需同時持有研磨及製磨工具？又何以扣案之研磨機及製磨器均會有海洛因殘餘？更不需同時持有二大包空夾鏈袋，是以被告辯稱扣案之電子秤及磅秤等物均是用來秤自己施用之毒品，研磨器則是一般果汁機云云，均不足採，本件被告不願說明扣案海洛因之來源，且無積極證據證明被告自始有基於營利之意圖而販入扣案之海洛因，然審諸被告持有多達一五九八點一０公克之海洛因，備有研磨及製磨工具且均經使用，另有夾鏈袋預備作為分裝之用等情，足認被告基於不詳原因而持有扣案海洛因後，確已起意販賣所持有之毒品，其意圖販賣而持有扣案海洛因之犯行堪予認定。
二、按海洛因為第一級毒品，毒品危害防制條例第一條第二項第一款定有明文。是被告於取得之後，基於販賣之意圖而持有之，核其所為，係犯毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪。檢察官就被告此部分犯行，以販賣第一級毒品罪起訴，雖有未洽，然公訴人既已於本院準備程序中變更起訴法條為毒品危害防制條例第五條第一項意圖販賣而持有第一級毒品罪，本院即毋庸依刑事訴訟法第三百條再行變更起訴法條，附此敘明。被告持有第一級毒品之低度行為，為意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前因違反肅清煙毒條例及違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判決分別就違反肅清煙毒條例部分判處有期徒刑三年；違反麻醉藥品管制條例部分判處有期徒刑四月，並定其應執行有期徒刑三年二月確定。復因違反肅清煙毒條例案件，經本院判決判處有期徒刑三年三月確定，並接續於前述案件執行；於民國八十四年四月二十六日因縮短刑期假釋出獄，至八十八年六月十一日保護管束期滿視為執行完畢，有本院被告院內索引卡紀錄表暨臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷供參，其於有期徒刑執行完畢後之五年以內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條加重其刑。爰審酌被告有前開犯罪紀錄素行非佳，又其意圖販賣而持有之海洛因淨重高達一五九八點一０公克，純質淨重亦有六九五點九七公克，若流入市面予不特定多數人施用，危害社會治安及國民健康至鉅，且毒品亦為世界各國戮力消除之危害，暨被告犯罪後猶飾辭圖卸，顯乏悔悟之心等一切情狀，量處如主文第一項所示之刑。
三、扣案之二十包白色粉末，經送法務部調查局檢驗證實為海洛因（三大包，十七小包，合計淨重一五九八點一○公克，包裝重四八點一四公克，純度百分之四三點五五，純質淨重六九五點九七公克）已如前述，而扣案之磅秤、電子秤各一個、製模器一組、研磨器二個送驗結果均含有海洛因殘餘亦如前述，是該等物品與所含海洛因殘餘在物理上無從析離，均應視同毒品，與扣案之海洛因一併依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之。至鑑驗耗用之海洛因因已滅失，故毋庸予以宣告沒收銷燬。扣案之包裝袋二十個（包裝重四八點一四公克），有防止毒品裸露、逸出之功用，係其所有供犯罪所用之物，應依毒品危害防治條例第十九條第一項之規定宣告沒收；而扣案夾鏈袋二大包，為被告所有，此業據其於警詢及本院審理中供承在卷，並係其預備供作販賣毒品所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收。至扣案之帳冊三本及行動電話二支，雖為被告所有，然並無證據顯示與被告所為本件意圖販賣而持有海洛因之犯行相關，故不宣告沒收，亦附此敘明。再，九十年十二月七日，另於被告住處所查扣之白色粉末一小包（驗後淨重三點四公克，包裝重零點四九公克）經送驗後，並無呈現毒品反應，有上開偵查卷所附之法務部調查局鑑定通知書可按，是本院自無從加以宣告沒收，併予敘明。
四、次按證人保護法第十四條第一項規定：「第二條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。」。經查：本件承辦檢察官於九十年十二月二十日以秘密證人身分偵訊被告時，曾對被告告以證人保護法之相關規定，並表示若被告供出犯罪網絡，因而破獲毒品之上游者，同意減免其刑，固有該日訊問筆錄及承辦檢察官簽署之同意書一紙可憑，而被告曾於該日供述扣案海洛因係「辛董」所交付，惟嗣後警方並未追查出「辛董」其人，業據證人 陳春雄 於本院審理中供述綦詳，是檢察官並未依被告之供述而得以對於同案其他共犯為追訴，是被告均無從本諸上開規定獲得減免其刑之寬典，附此敘明。
乙、被訴連續販賣第二級毒品無罪部分：
一、公訴意旨略以：丙○○明知安非他命屬毒品危害防制條例第二條第一項第二款所規定之第二級毒品不得販賣，除向綽號「辛董」之男子（真實姓名年籍不詳）購買安非他命供己施用外（施用部分業經不起訴處分），另因缺錢花用，與「辛董」共同基於連續販賣第二級毒品之犯意聯絡，由「辛董」㈠於九十年十一月初提供安非他命十公斤予丙○○，由丙○○連絡買主，並將之交付於買受者及收取販賣所得，共得款約新台幣（下同）三百餘萬元，丙○○並因而分得其中三十萬元充作酬勞。㈡於九十年十二月三日，在丙○○於高雄市○○路○○○巷○○○弄○○號之住處前交付丙○○手提包一只，內有安非他命五大包、二十三小包，由丙○○伺機出售於不特定人施用以牟利。嗣於同年月七日二十一時三十許，為台灣高雄地方法院檢察署檢察官率警於上址二樓丙○○房間床邊地上之手提袋內查獲第二級毒品安非他命五大包、二十三小包（共計二十八包，驗前淨重五千九百八十四公克，驗後淨重五千九百八十三點九公克），而查知上情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第二項連續販賣第二級毒品罪。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第一項、第二項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；不得僅以被告之抗辯不成立，持為認定犯罪之論據。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院四十年台上字第八六號、三十年上字第八一六號、三十年上字第四八二號及七十六年台上字第四九八六號判例意旨可資參照）。
三、本件公訴人認被告丙○○涉有前揭罪嫌，就前述公訴意旨㈠部分犯罪事實，無非係以：被告於九十年十二月八日警詢中以秘密證人身分所為之供述、同年月二十四日警詢中之自白、扣案行動電話二支及帳冊三本以為據；就前述公訴意旨㈡部分犯罪事實，則係以前述被告於九十年十二月八日、同年月二十四日警詢中之供述、扣案之安非他命二十八包、行動電話二支及帳冊三本為據，並認及揆諸經驗及論理法則，上揭毒品數量龐大，且毒品價格昂貴，被告收受毒品顯係基於販賣營利之意圖。
四、訊據被告固未否認於前揭時、地為警查獲持有附表編號二所示安非他命之事實，然堅決否認有販賣安非他命之犯行，辯稱：上開警詢中以秘密證人身分所為之供述，警員說可以適用證人保護法，要伊配合辦案，才說的，上開供述與客觀事實並不相符，且係基於警員之利誘所為，並無證據能力；又上揭為警所查獲之手提袋係綽號「阿明」之謝進發所寄放，伊直到被查獲時方知道裡面是毒品等語。經查：
㈠、公訴意旨㈠之犯罪事實部分：
１．被告九十年十二月八日於警詢中以秘密證人身分所為之供述，本院認不具證據能力，業如前述，是對於上揭不具適格性之證據，自不得採為判斷之依據。
２．再者，本院遍觀被告九十年十二月二十四日警詢筆錄，被告所供述者，無非係有關安非他命原料麻黃素現由何人持有？數量若干？藏匿於何處？由何人提煉為安非他命？等情，並無一語提及被告有何公訴人所指販賣安非他命之犯行，則被告上開供述，顯然欠缺證據之關聯性，自不足資為被告不利之認定。
３．另就本件扣得之帳冊三本亦未查有關於被告販賣安非他命之數量、對象、時間等記載，而扣案之行動電話二具雖係被告所有，但並無積極證據證明該行動電話與販賣安非他命之犯行有何關聯，既無法排除該等扣案物供一般日常生活使用之可能，自無從以被告持有前開扣案物之事實認定被告有販賣安非他命之犯行。
４．此外，據現存證據既不足證被告有公訴人所指犯罪事實㈠之犯行，本於無罪推定之原則，應認被告此部分之犯罪不能證明。
㈡、公訴意旨㈡之犯罪事實部分：
１、扣案如附表編號二所示之物經本院送請高醫中和紀念醫院以薄層色層分析法及氣體色層－質譜分析法鑑驗結果，證實為安非他命（驗前毛重五千九百八十四公克，驗後毛重五千九百八十三點九公克），此有該院九十二年十二月二日管藥認可字第○○五之0000－000號檢驗報告附卷可稽，是被告所持有者，係第二級毒品安非他命固無疑問。至被告辯稱上揭毒品所查獲之手提袋係其友人謝進發（綽號「阿明」）所寄放並不足採業如前述（詳見前理由貳甲一㈢所述），雖足以認定被告係為自己而持有扣案之安非他命。然毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，不以販入之後復行賣出為要件；祇須以營利為目的，販入或賣出，有一於此，即已成立。是若行為人持有第二級毒品，係以主觀上營利售賣意圖而販入第二級毒品，其雖未及賣出，仍應論以販賣第二級毒品罪既遂罪責；或非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有第二級毒品，嗣起意圖利售賣而賣出，亦應成立販賣第二級毒品既遂罪責，此經最高法院八十四年度第三次刑事庭會議決議暨九十年度台上字第二○四六號判決記載明確。是被告持有安非他命之所為是否構成販賣第二級毒品之罪，仍須審酌其主觀上是否本於營利售賣之意圖而持有前開毒品，合先敘明。
２、經查：公訴人據以認定此部分犯罪事實之被告九十年十二月八日於警詢中以秘密證人身分所為之供述，因無證據能力，不得採為判斷之基礎；另被告於九十年十二月二十四日警詢筆錄及扣案之筆記本三冊與行動電話二支，均因欠缺證據之關聯性，並不足為被告不利之認定，業如前述。
３、再者，被告供稱扣案之安非他命乃綽號「阿明」之人所寄放並不足採，業如前述（詳見理由「貳甲一㈢」項），又綽號「辛董」之男子是否確有其人？若有，其姓名年籍為何？警方均未查出，此有證人陳春雄到庭證述綦詳，且依據公訴人所提出之證據，亦無法認定扣案安非他命之來源係如公訴意旨所指為「辛董」所交付，亦業如前述，本件被告取得扣案之安非他命之來源既屬不明，便難逕以被告持有扣案海洛因之事實認定被告係基於營利售賣之意圖而販入扣案安非他命。
４、又警方於查獲扣案安非他命之時，雖亦同時查獲製模器、研磨機、電子秤、磅秤及分裝袋等物，然上開物品經高醫中和紀念醫院鑑驗結果，製模器、研磨機、電子秤及磅秤僅呈海洛因陽性反應，並未驗得安非他命殘餘之事實業如前述，是乏積極證據證明該等工具與被告持有安非他命之行為間有何關聯，更難以之認定被告有販賣安非他命之行為。再者，本件扣案之帳冊三本及行動電話二具均不足以為被告有販賣毒品犯行之證據亦如前述，而遍查全卷，並無關安非他命於買主、非法販賣安非他命之數量、價額及獲利多寡等資料，從而，亦無任何積極證據足以證明確有以營利為目的將扣案安非他命售出之販賣毒品犯行。
５、綜上所述，扣案安非他命晶體驗前淨重雖達五千九百八十四公克，然就本件現存證據，並無法證明被告主觀上係基於營利售賣之意圖而販入扣案安非他命或已著手於安非他命之販售行為，自難僅以被告持有安非他命數量甚鉅為由，遽論被告有販賣第二級毒品之犯行。
６、此外，本件並無證據證明被告有將安非他命售出之行為，亦不能證明被告持有扣案安非他命之初有販賣之意圖已如前述，再關於其嗣後有否販賣安非他命意圖之部分：本件為警查獲之時，雖扣得客觀上可供作販賣安非他命使用之製模器、研磨機、電子秤、磅秤及分裝袋等物，然而，並無積極證據證明該等物品係被告為取得扣案安非他命之後，為販賣安非他命之目的而取得，況前開製模器、研磨機、電子秤、磅秤經送驗，發現殘留有海洛因粉末，卻未見有安非他命殘餘之事實已如前述，益足徵被告取得該等物品之目的與販賣安非他命並無關聯，從而，難以前開扣案物品為被告嗣後有販賣安非他命意圖之證據。又本件雖扣得疑似帳冊三本及行動電話二具，惟自該「帳冊」記載之內容或行動電話本身，並無從判斷被告就扣案之安非他命有何販賣之意圖，是無證據證明被告基於販賣以外之目的取得扣案之安非他命後，有將該等安非他命售出之意圖，自難以意圖販賣而持有之罪相繩。
㈢、至被告持有安非他命部分：經查，本件員警於前揭時間至被告住處執行搜索，結果於被告住處查獲有附表編號二所示之物，包括該址二樓房間查獲手提袋內之五大包及二十三小包及該房間床頭櫃上查獲之四小包疑似安非他命物品等事實，業據台南縣警察局刑事案件移送書載明，並有台南縣警察局少年隊扣押物品目錄表可資佐證，加以前開物品送驗結果，證實為安非他命，有附表編號二所示高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告可憑，被告持有安非他命之犯行自堪認定。然而，被告於警詢、偵查及本院調查中均自白有施用第二級毒品安非他命之犯行，並於警詢中供稱，在其房間床頭櫃上為警所扣得之安非他命四小包係供己吸食所用等語，又扣案如附表編號八、九所示之吸食器及燈泡送驗結果，均含有安非他命殘餘之事實，亦有附表各該項所示檢驗報告可資為證，另其施用毒品之犯行，亦經本院裁定送觀察、勒戒及強制戒治，嗣停止戒治後保護管束期滿後，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以九十二年戒毒偵字第五九號不起訴處分確定，亦有本院被告院內索引卡紀錄表暨臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷供參，足認被告確有施用安非他命之犯行無訛。再就被告持有安非他命之行為觀之，本件並無證據證明被告所持有扣案四小包安非他命與其持有扣案其餘安非他命之來源有何不同，亦乏積極證據證明被告除施用之目的外，係本於另一意思而持有扣案其餘安非他命，是無以認定被告自始即以二個以上之犯意持有扣案之安非他命或於取得扣案安非他命之後，除施用之目的外，另起他項犯意而為持有行為，既不能證明被告以二個以上之行為持有扣案之安非他命，而被告持有扣案之安非他命後，將其中部分供己施用，則難逕將其持有其餘未經施用安非他命之部分行為割裂另論以持有之罪，是本院亦無從依刑事訴訟法第三百條之規定變更本件起訴法條改論被告持有第二級毒品罪，附此敘明。
五、綜上所陳，依公訴人所舉證據，並查無被告有基於主觀上營利售賣意圖而販入扣案安非他命之行為，或已著手將安非他命予以售出之行為，揆諸首揭說明，自應就被告被訴連續販賣安非他命之部分為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第五條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國九十三年二月六日
臺灣高雄地方法院刑事第十庭審判長法官李璧君
法官吳志豪法官卓立婷右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官李春慧中華民國九十三年二月十六日附表：
┌─┬───────┬──────┬──────────────────┐││品名│數量│鑑驗結果│├─┼───────┼──────┼──────────────────┤│一│海洛因│驗餘淨重│共計二十包，驗餘合計淨重一五九八點一││││1598.10公克│０公克：法務部調查局九十一年一月三十│││││日調科壹字第220012800號（偵卷二十頁│││││）；（其餘無毒品反應，驗後淨重3.40公│││││克）│├─┼───────┼──────┼──────────────────┤│二│安非他命│驗後毛重│甲基安非他命陽性：高雄醫學大學附設中││││5983.9公克│和紀念醫院92.12.02編號0000-000號檢驗│││││報告（驗前毛重5894公克；驗後毛重5983│││││.9公克）│├─┼───────┼──────┼──────────────────┤│三│海洛因磚製模器│一組│海洛因陽性：高雄醫學大學附設中和紀念│││││醫院92.12.02編號0000-000號檢驗報告│├─┼───────┼──────┼──────────────────┤│四│研磨機│二台│海洛因陽性：高雄醫學大學附設中和紀念│││││醫院92.08.05編號0000-000號檢驗報告│├─┼───────┼──────┼──────────────────┤│五│電子秤│一台│海洛因陽性：高雄醫學大學附設中和紀念│││││醫院92.08.05編號0000-000號檢驗報告│├─┼───────┼──────┼──────────────────┤│六│磅秤│一台│海洛因陽性：高雄醫學大學附設中和紀念│││││醫院92.08.05編號0000-000號檢驗報告│├─┼───────┼──────┼──────────────────┤│七│分裝夾鏈袋│二包│無毒品反應：高雄醫學大學附設中和紀念│││││醫院92.08.05編號0000-000號檢驗報告│├─┼───────┼──────┼──────────────────┤│八│吸食器│一組│安非他命陽性：高雄醫學大學附設中和紀│││││念醫院92.08.05編號0000-000號檢驗報告│├─┼───────┼──────┼──────────────────┤│九│燈泡│一個│安非他命陽性：高雄醫學大學附設中和紀│││││念醫院92.08.05編號0000-000號檢驗報告│├─┼───────┼──────┼──────────────────┤│十│行動電話│二支││├─┼───────┼──────┼──────────────────┤│十│帳冊│三本││└─┴───────┴──────┴──────────────────┘如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀。
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第五條第一項：
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。