裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上易字第73號刑事判決
裁判日期：民國91年03月12日
裁判案由：違反商標法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上易字第七三號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○右上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度易字第一五０二號中華民國九十年十一月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第九五六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續意圖欺騙他人，於同一商品，使用近似於他人註冊商標之圖樣，處有期徒刑陸月，如易科罰金以叁佰元折算壹日。
扣案仿冒沐浴乳壹仟貳佰瓶，均沒收之。
事實
一、甲○○係「臺灣歐潔企業有限公司」（以下簡稱歐潔公司，址設高雄市○○區○○路○○○巷○○號）負責人，明知如附圖一所示之商標圖樣，係西德商柏特格藥品及化妝品有限公司（以下簡稱柏特格公司）向我國經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）申請註冊，取得指定專用於香皂、洗髮精及其他清潔劑、包括洗浴乳及洗浴泡劑等類商品之商標專用權，為相關大眾所共知之商標圖樣，現仍在專用期間內（專用期間原自七十九年十月一日起至八十九年九月三十日止，後延展專用期間自八十九年十月一日起至九十九年九月三十日止），竟基於意圖欺騙他人之概括犯意，自民國八十九年十月間起，在其高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號工廠內，將其委託不知情之印刷廠印製如附圖二所示與前開註冊商標圖樣近似之「雙海馬」圖樣，使用於其產製之同一商品沐浴乳上，再以每瓶新臺幣（下同）四十九元之價格多次批發販售給經銷商客戶銷售予不特定人。嗣經柏特格公司人員發覺，訴請高雄縣警察局刑警隊於八十九年十二月十二日十四時許，至前開工廠查獲，並扣得仿冒上開商標之沐浴乳一千二百瓶、送貨單二張。
二、案經柏特格公司訴由高雄縣警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承於右揭時地產製如附圖二所示商標圖樣之沐浴乳品之事實，惟矢口否認有何違反商標法之犯行，辯稱：因其關係企業歐嘉國際行銷有限公司已註冊登記「雙馬twinhorse」商標文字及圖樣（如附圖三），印刷廠認為該商標名稱既是「雙馬twinhorse」，故建議伊將上開單隻海馬圖樣稍為改變為扣案商品（下稱雙海馬沐浴乳）上之雙海馬圖樣（如附圖二），伊認為既然已經註冊取得商標專用權，應該沒有問題，才將商標圖樣改變，且伊使用如附圖二之商標圖樣與如附圖一之告訴人之商標圖樣並不構成近似，又第一批製造生產之雙海馬沐浴乳係作為贈品之用，並未販售予他人，第二批尚未上市即被查扣云云。經查：
㈠、如附圖一所示之商標圖樣，係柏特格公司向我國經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）申請註冊，取得指定專用於香皂、洗髮精及其他清潔劑、包括洗浴乳及洗浴泡劑等類商品之商標專用權，現仍在專用期間內（專用期間原自七十九年十月一日起至八十九年九月三十日止，後延展專用期間自八十九年十月一日起至九十九年九月三十日止）之事實，已經告訴人代理人 吳婷婷 律師指述明確，並有有經濟部中央標準局商標註冊證一份在警卷可以證明。
㈡、本件確在上述被告工廠內扣得沐浴乳一千二百瓶及送貨單二張，其中沐浴乳上並貼有如附圖二所示的商標圖樣的事實，已經被告承認，並有搜索扣押證明筆錄為證。被告雖然辯稱第一批製造之一千九百六十八瓶雙海馬沐浴乳係少量生產，贈送給經銷商作為市場調查樣品，市價將來要定為四十九元，第二批將銷售之商品
剛生產即被查扣，故尚未正式上市云云，但：被告於警訊時供稱：「（查獲之雙馬商標沐浴乳每瓶售價多少錢？）每瓶零售價四十九元」等語，及於偵查中亦稱：「（問一瓶賣多少？）價錢不一定，三十九、四十九、五十九元都有」等語，可見被告於警、偵訊時已自承將雙海馬沐浴乳販售予他人；又由扣案送貨單二紙上記載，可見被告委託他人製造之第一批雙海馬沐浴乳產品共八十二箱計一千九百六十八瓶，與被查扣第二批雙海馬沐浴乳為五十箱計一千二百瓶比較，兩者相差三十二箱計七百六十八瓶，如被告所稱第一批沐浴乳係供贈品用屬實，則贈品數量反較欲上市產品之數量為多？顯與常理有違。可見被告所辯是卸責之詞，不足採信，其確有販售行為。
㈢、所謂商標近似，係以具有普通知識之商品購買人，於購買時，施以普通所用之注意，猶不免有混同誤認之虞者而言，故將兩商標並置一處細為比對雖有差別，而異時異地分別視察，足認具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，猶有混同誤認之虞者，仍不得謂非近似；商標之近似與否，應就其文字、圖形或記號，異時異地為隔離及通體之觀察為標準，此亦有最高法院二十一年上字第一０七三號判例及八十三年度臺上字第二八一八號判決可資參照；本件扣案之雙海馬沐浴乳上如附表二所示之商標圖樣，雖由二隻相對之海馬圖樣組成，惟以異時異地隔離及通體觀察原則判斷，顯與告訴人柏特格公司註冊如附圖一所示之單隻海馬商標圖樣設計之構圖意境相仿，而有使消費者混同誤認之虞，自屬與告訴人上開商標圖樣近似無訛。再者，歐嘉國際行銷有限公司（負責人李芳如，與被告係夫妻關係）向經濟部中央標準局註冊取得商標專用權之商標圖樣既是如附圖三圖樣，乃被告竟不使用該圖樣，而使用近似告訴人上開海馬商標圖樣之雙海馬商標圖樣，且係使用於與柏特格公司具有專用權之同一商品沐浴乳上，其欺騙消費大眾混淆商品來源之意圖，昭然若揭。綜上所述，被告明知如附圖二所示之商標圖樣近似告訴人申請註冊之商標圖樣，猶未經允許製造販售，顯係意圖欺騙他人甚明。本件事證明確，被告犯行應可認定。
二、核被告甲○○所為，係犯商標法第六十二條第一款之意圖欺騙他人，於同一商品使用近似於他人註冊商標圖樣罪，及同法第六十三條販賣前條商品罪。被告所犯上述二罪先後多次犯行，時間緊接、且犯罪構成要件相同，均為為連續犯，均應依刑法第五十六條規定分別以一罪論，並加重其刑。被告所犯上述二罪，具有方法與結果之牽連關係，應從一重之商標法第六十二條第一款之罪處斷。
三、原審予以論罪科刑，雖非無見，惟被告所犯上述二罪，具有方法與結果之牽連關係，應從一重之商標法第六十二條第一款之罪處斷。原審則認「商標法第六十二條第一款之『使用』，係指以行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布，此有同法第六條第一項規定足資參照，是以『使用』之概念顯已涵括販賣之行為，且同法第六十三條所定『明知為前條商品而販賣』，係指同法第六十二條商標仿冒以外之人所為之販賣而言，如係同法第六十二條仿冒商標之人除違反使用他人商標於其產品之外，復加以販賣，仍應依同法第六十二條之規定處斷，不再論以同法第六十三條之罪」，尚有未洽；被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟檢察官上訴意指摘原判決上述不當之處，則為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告素行、貪圖牟利而為此犯行、所得利益及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又被告行為後，刑法第四十一條業於民國九十年一月修正，同年月十日經總統公布施行，依修正後之刑法第四十一條第一項規定「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日易科罰金。但確因不執行所宣告之刑難收矯正之效，或難以維持秩序者，不在此限。」經比較修正前後刑法第四十一條之結果，新法對被告並無不利，依刑法第二條第一項前段規定，自應適用新法。另扣案之雙海馬沐浴乳一千二百瓶，依商標法第六十四條規定，不問屬於犯人與否，均應沒收之，爰併予宣告沒收。至扣案送貨單二紙，並非直接供本件犯罪所用，爰不宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、商標法第六十二條第一款、第六十三條、第六十四條、刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十五條、第五十六條、第四十一條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國九十一年三月十二日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官王光照
法官黃壽燕法官黃仁松右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官呂明燕中華民國九十一年三月十四日附錄：本判決論罪科刑法條：
商標法第六十二條意圖欺騙他人，有左列情事之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一、於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者。
二、於有關同一商品或類似商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散布者。
Ｋ