裁判字號：臺灣士林地方法院90年易字第635號刑事判決
裁判日期：民國91年04月18日
裁判案由：違反商標法
臺灣士林地方法院刑事判決九十年度易字第六三五號
聲請人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告乙○○右列被告因違反商標法案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（九十年度偵續字第一號），本院認不宜以簡易判決處刑（九十年度湖簡字第二五八號），改依通常程序審理，判決如左：
主文乙○○意圖欺騙他人於有關同一商品之廣告，附加近似於他人註冊商標之圖樣而散布，處拘役伍拾玖日，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
扣案之廣告型錄壹張沒收。
事實
一、乙○○係愛克薩企業有限公司（下簡稱愛克薩公司）負責人，明知如附圖所示之「FreshBottle」、「PureHouse」係甲○○○○股份有限公司（下稱速福特公司）向經濟部中央標準局申請核准註冊之商標圖樣，並取得商標專用權之商標，使用於車內、室內用芳香劑產品（專用期間詳如附表所示），竟未經同意或授權，意圖欺騙他人，於民國八十七年五月間委託不知情之丙○○，在台北縣中和市，於同一芳香劑之商品之「型錄」上，製作近似於上開速福特公司註冊商標之「FreshBottle」、「PureHouse」圖樣，致與速福特公司所生產之芳香劑商品混淆，而於八十八年五月十六日，交由不知情之不詳姓名之成年人在乙○○之愛克薩公司於台北世貿館之「台北汽車大展」展覽攤位，陳列散布印有「FreshBottle」、「PureHouse」、「FrezBattle」之與速福特公司商標圖樣近似之芳香劑產品廣告型錄，並於同日由速福特公司國際部課長 中村 菜穗子至前開攤位取得該型錄廣告一張及乙○○之名片。
二、案經速福特公司訴由臺灣士林地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，本院改依通常程序審理。
理由
一、訊據被告乙○○矢口否認右揭犯行，辯稱：伊雖有委請丙○○製造前開廣告型錄，惟其曾交代印刷廠將與速福特公司商標圖樣相同之圖形塗去，但印刷廠疏忽未予修改，且伊未曾在台北世貿館陳列散佈該廣告型錄云云。經查：
（一）「FreshBottle」、「PureHouse」係速福特公司向經濟部中央標準局申請核准註冊之商標圖樣，用於車內、室內芳香劑商品，專用時間自七十年二月一日至八十七年二月二十八日，嗣後並分別展延專用權至九十年一月三十一日與九十七年二月二十九日止，有經濟部中央標準局第一四七六０六號、第0000000號註冊證影本附於偵查卷可稽。
（二）經比對告訴人之商標「FreshBottle」、「PureHouse」與被告所印之廣告型錄之「FreshBottle」、「PureHouse」、「FrezBattle」等商標圖樣，就「PureHous」」、「FreshBottle」部分其主要用字為相同，就被告之廣告型錄上「FreshBottle」、「PureHouse」、「FrezBattle」等商標圖樣與告訴人之商標字形外觀相彷彿或類似，且前之編排、文字形體及書寫方式上或讀音亦極為相似，於購買時施以普通所用之注意，難謂無產生混淆之虞，有本院於九十一年四月四日當庭勘驗筆錄在卷可佐，並有經濟部智慧財產局九十年四月十一日之函文在卷為憑。
（三）被告所委請他人印製型錄上之「FrezBattle」、「FreshBottle」之芳香劑商品，與告訴人之芳香劑商品，雖兩者瓶蓋顏色有所不同，惟容器之形狀大小均相同，被告型錄上之芳香劑商品上有與告訴人商標近以之「FrezBattle」、「FreshBottle」之圖樣，被告之型錄上之商品標示均與告訴人速福特公司製造之「FreshBottle」芳香劑商品之容器、包裝近似，此有告訴人上述品牌之實品及照片可資對照。
（四）扣案之印有「FreshBottle」、「PureHouse」、「FrezBattle」之與速福特公司商標近似圖樣之芳香劑產品廣告型錄一張，係由不詳姓名之人於台北世貿汽車大展之芳香劑展覽攤位交與證人即速福特公司國際部課長中村菜穗子之事實，業據該證人中村菜穗子於偵查時證述在卷（見八十八年度他字第一０一三號偵查卷第五十五至第五十七頁），雖證人未當庭指明交付之人是否即為被告，惟證人中村菜穗子亦當庭提出該不詳姓名之人於交付廣告型錄當時所遞送之被告名片一紙附卷為憑，且被告對於該名片為其所有、該廣告型錄為其公司所有等情，亦坦認在卷，而該廣告型錄所載之公司名稱亦係被告所任負責人之愛克薩企業有限公司，足見該廣告型錄應係被告所有而陳列散佈無訛。況證人即當天陪同中村菜穗子前往世貿展覽會場之丁○○亦於本院調查時到庭證稱其有見到中村菜穗子當天有拿取該廣告型錄等語（見本院九十年十一月二十九日訊問筆錄）。再徵諸證人丙○○亦到證稱被告委請其印製廣告型錄係為展覽要用等語（見本院九十一年三月五日訊問筆錄）。足證被告有陳列散布該廣告型錄用以銷售芳香劑商品之意圖甚明，被告所辯伊未曾在台北世貿館陳列散佈該廣告型錄云云，顯非可採。
（五）被告雖辯稱：伊雖有委請丙○○製造前開廣告型錄，惟其曾交代印刷廠將與速福特公司商標圖樣相同之圖形塗去，但印刷廠疏忽未予修改云云。證人丙○○亦到庭證稱伊交貨的隔天傍晚，被告有告訴伊有兩個商標沒有按照她的要求去掉等語。然查，被告委請進格廣告設計有限公司之丙○○修改設計之時間，係於八十七年四、五月間，有該公司請款單、簽收單、發票影本在卷可佐，經檢察官偵查時質之丙○○到庭證稱：「上開型錄係伊公司替被告所作，在製作前，她（乙○○）有傳真將AF624、AF001A-2及AF001A-2W商標部分去掉，但因為電腦指令及校稿不詳，就把印好的交給被告公司，在交給他們之後一個月後，乙○○才向我們提起」等語（見八十八年度他字第一０一三號偵查卷第五十六頁背面）、丙○○於本院訊問時證稱：「交貨之前她有告訴我們小姐說有些產品不能印上去，她有傳真給我們，她傳真說有些商標底稿不能印上去」、「我交貨的隔天傍晚，被告有告訴我有二個商標沒有按照她的要求去掉」、「她有要求重新印，我說看能不能用其他方式，例如將它塗掉就可以了。她原本不答應，後來我答應可以幫助她，她勉強答應，後來我們幫她塗掉一部分，她自己塗掉一部分」、「我們將她要展覽的一部分先給她，其他的我們留下來塗掉，我們交給被告的部分都是還沒有塗掉的」等語（見本院九十一年三月五日訊問筆錄）。證人丙○○就被告何時告知伊印錯一情，時間已有齟齬，且對事後有無要求修改﹖何時修改﹖所證亦迭有變異，所證已難信為真實。況證人所證縱屬真實，然以被告於前開型錄印製完成，至參加汽車大展時，既有將近一年之期間可修改型錄，卻僅於收貨後隔天及一個月向進格公司提起有錯誤，而仍於八十八年五月間汽車大展時陳列散布印有與他人商品註冊商標圖樣近似之廣告型錄，難認其無侵害商標之認識。且衡諸被告曾於八十五年間，即因陳列散佈印有上開告訴人專用權之商標商品型錄，與告訴人達成和解一情，為告訴人、被告所自承在卷，並有和解書在卷可稽，堪認被告早知其公司目錄上圖樣與告訴人商標圖樣近似，且參以前開和解書所示，被告應將侵害告訴人商標專用之廣告、型錄毀棄，乃被告再因欲參加上開汽車展覽，而委請進格廣告設計有限公司之丙○○印製廣告型錄，仍將原有印刷之型錄中，有涉及告訴人商標專用權之部分交付印刷，顯見被告所辯係印刷廠之疏失云云，自難採信。綜上而論，被告罪證明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、查被告乙○○意圖欺騙他人，於有關同一商品（芳香劑）之廣告，附加近似於他人註冊商標「FreshBottle」、「PureHouse」之圖樣，並提供於展覽場加以陳列散布，核其所為，係犯商標法第六十二條第二款之意圖欺騙他人於有關同一商品之廣告，附加近似於他人註冊商標之圖樣而散布罪。又其陳列近似他人商標之廣告之低度行為為散佈近似他人商標之廣告行為所吸收，不另論罪。被告委請不知情之不詳姓名之成年人散佈該廣告，為間接正犯。爰審酌被告前即曾因侵害告訴人之商標，而與告訴人達成和解，和解後復行再犯，未經告訴人公司之同意或授權，即在同一商品之廣告型錄使用告訴人公司註冊取得之商標，使消費者有誤認之虞，自已侵害告訴人公司之商標專用權，及被告犯罪之動機、目的、手段、素行、影響真正商標權所表彰之品質及商譽，及妨礙社會交易秩序與犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。又按被告犯罪後，刑法第四十一條業已修正為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確定因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同」，於九十年一月十日公布，同年一月十二日施行，是被告犯罪後法律已有變更，惟被告所犯之罪本得易科罰金，經比較新舊法，法律之修正對被告不生影響，爰適用新法就被告所宣告之刑諭知易科罰金之折算標準。扣案廣告型錄一張（綠色），為被告供犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款予宣告沒收。至告訴人所自行提出之芳香劑商品一瓶，因與本案無關（詳如後述），自無庸宣告沒收，並此敘明。
三、公訴意旨另以被告乙○○於八十八年五月十六日，在其公司於台北世貿館之「台北汽車大展」展覽攤位，陳列散布印有「FreshBottle」、「PureHouse」、「FrezBattle」之與速福特公司商標相同或近似圖樣之芳香劑商品，被告另涉商標法第六十二條第一款之罪云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，此有最高法院四十年台上字第八十六號判例可資參照。訊據被告則堅決否認其有陳列散佈該印有告訴人商標之商品，辯稱告訴人所提之芳香劑商品不是伊所賣，伊所賣出的東西並未印有商標云云。查公訴人論科之依據無非依證人中村菜穗子之證訴及被告於檢察官訊問時一度自白其於八十六年間至八十八年七月間曾出口「FrezBattle」之商品至馬來西亞等情。然查，細繹證人中村菜穗子於偵查時係證稱：「我在一個攤位上看到有產品好像跟我們公司的產品一樣，很像是「FreshBottle」的產品」（見八十八年度他字第一０一三號偵查卷第五十五頁背面、第五十六頁），顯難認證人有明確證稱被告有侵害告訴人商標之商品，況被告果若有於前開攤位展示仿冒告訴人商標之商品，衡情告訴人應會取得該商品為證﹖乃證人中村菜穗子、丁○○均證稱並未當場取得該仿冒商品，足見告訴人所指訴，自難憑信，是自難在無扣案證物之情形下，遽以認定被告即有侵害告訴人商標之商品犯行。至扣案之「FrezBattle」之芳香劑商品係告訴人向馬來西亞所購得，為告訴人所自承，而被告亦否認該商品係由其所賣出，告訴人並無證據證明該商品係由被告所賣出，是亦難憑被告於檢察官訊問時一度自白其於八十六年間至八十八年七月間曾出口「FrezBattle」之商品至馬來西亞等情，即遽認該扣案「FrezBattle」之芳香劑商品係被告所生產。此外復無證據（並未查扣任何芳香劑之成品、原料、報價單）可證明該扣案芳香劑商品係由被告公司所生產、出售，亦無證據可證明扣案廣告型錄上之照片上之實物芳香劑商品，是由被告所生產後加以拍照，公訴意旨僅憑被告交付廣告型錄，即推定被告有生產仿冒告訴人商標之芳香劑商品，因認被告有違反商標法第六十二條第一款之罪，似嫌無據。自難認被告有違反商標法第六十二條第一項第一款之犯行，此部分本應諭知無罪，惟公訴人以此部分與有罪部分有想像競合犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十二條、第二百九十九條第一項前段，商標法第六十二條第二款，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官陳文哲到庭執行職務。
中華民國九十一年四月十八日
臺灣士林地方法院刑事第四庭
法官王俊雄右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官陳鳳嬌中華民國九十一年四月二十五日附錄本案論罪科刑依據之法條全文：
商標法第六十二條第二款意圖欺騙他人，有左列情事之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一、於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者。
二、於有關同一商品或類似商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散布者。
附表：
┌───────┬──────┬───────┬───────┬────┐│商標圖樣│專用權人│專用商品│專用期間│註冊証│├───────┼──────┼───────┼───────┼────┤││日商速福特九│各種室內芳香劑│八十年二月一日│一四七六│││九股份有限公│及其他不屬類別│延展至九十年元│０六號│││司│之化學品│月三十一日止││││││││││││││├───────┼──────┼───────┼───────┼────┤││同右│車內、室內用芳│八十七年三月一│００三九││││香劑│日起延展至九十│二二六三│││││七年二月二十九│號│││││日止││└───────┴──────┴───────┴───────┴────┘