臺灣高等法院105年度上字第618號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上字第618號民事判決

裁判日期：民國105年10月25日

裁判案由：清償借款

臺灣高等法院民事判決105年度上字第618號上訴人 謝發財 訴訟代理人 逄紹峰 律師被上訴人 紀登訓 訴訟代理人 胡達仁 律師被上訴人 黃詠方 上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國105年3月22日臺灣新北地方法院104年度訴字第2357號第一審判決提起上訴，並減縮起訴聲明，本院於105年10月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。查上訴人在原審係請求被上訴人連帶給付違約金新臺幣（下同）2,007,709元，及自民國104年9月6日起至清償日止按年息5%計算之利息（見原審卷第23頁），其嗣於本院就前開違約金之法定遲延利息起算日，變更為自104年10月7日起算，而減縮對利息之請求（見本院卷第70頁），合於前開規定，應予准許。
二、上訴人主張：被上訴人紀登訓於87年12月11日邀同被上訴人黃詠方為連帶保證人向伊借款100萬元，約定89年12月3日清償，紀登訓並提供其所有之新北市○○區○○街○○巷○號1樓房地（下稱系爭房地）予伊設定最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）以為擔保。詎紀登訓屆期未還款，伊乃於91年間向原法院聲請強制執行拍賣系爭房地（案列91年度執字第7130號），僅分配本金721,454元，仍有本金278,546元，及89年12月3日至104年9月5日期間之違約金2,007,709元未獲清償，爰依兩造間之消費借貸契約及連帶保證契約，請求被上訴人連帶清償前述借款本息及違約金。如本院認伊未與紀登訓成立前述消費借貸契約，因紀登訓提供印鑑章、身分證明文件、系爭房地權狀、印鑑證明予訴外人 紀清 進，辦理系爭抵押權設定登記及借款事宜，應有民法第169條之適用，亦即紀登訓仍應負借用人清償借款之責。再退步言，如本院認本件無法適用民法第169條規定，而認 紀清進 無權代理紀登訓向伊借款，因但紀登訓在91年間就本件借款債務之清償事宜與伊簽署協議書、切結書，發生民法第170條承認之效力，應認雙方確有消費借貸契約存在等語。
三、被上訴人抗辯：㈠紀登訓辯稱：伊與上訴人間無消費借貸及抵押權設定契約存
在，上訴人無權請求伊清償借款並給付違約金。依紀清進之書面陳述，借款證上伊之簽名乃上訴人指示紀清進所為，上訴人不得主張有民法第169條之適用。且伊在91年間係顧念與紀清進兄弟之情不願追究其偽造文書之舉，為了早日解決本件債務糾紛，始與上訴人簽署切結書、協議書，並非承認紀清進之無權代理行為。再者，上訴人就借款本金之利息請求權已逾5年未行使而罹於時效，故其就借款之利息請求非有理由。另上訴人請求之違約金係以年息35.5%計算，顯然過高，亦應予酌減。
㈡黃詠方則以伊僅同意擔任紀清進向上訴人借款之連帶保證人，未同意作為紀登訓向上訴人借款之連帶保證人等語置辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並減縮起訴聲明，聲明為：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應連帶給付上訴人278,246元，及自89年12月3日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈢被上訴人應連帶給付上訴人2,007,709元，及自104年10月7日起至清償日止按年息5%計算之利息。被上訴人均答辯聲明：上訴駁回。
五、按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，固為民法第478條前段所明定，惟稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決參照）。查上訴人主張其與紀登訓間締有100萬元之消費借貸契約，為紀登訓所否認，依上說明，自應責由上訴人就其已與紀登訓借貸意思表示合致乙節，盡舉證之責。經查：
㈠針對本件借款之緣由，黃詠方稱係因紀清進積欠其數百萬元
貨款，其乃介紹紀清進向上訴人借錢來清償對其之貨款債務，所以同意擔任連帶保證人，其並不認識紀登訓（見原審卷第76頁、本院卷第46頁背面、第45頁背面）。上訴人亦稱：
本件借款確實是經由黃詠方介紹，且借款是分別以12萬元現金、及匯款88萬元交付予黃詠方（見原審卷第47頁、本院卷第46頁背面）。其等所言互核相符，可知本件借款借用人之目的，係要以貸得款項清償紀清進對黃詠方所負債務，顯見此筆資金之用途與紀登訓無涉。其次，紀登訓主張作為本件借款擔保物之系爭房地，原雖係其所有，但其已於70年本件借款發生前即將該房地出售予紀清進，因紀清進說日後換屋要節省土地增值稅故未辦理過戶，惟其已於出售系爭房地後搬回台中居住等情（見原審卷第88頁背面），亦與證人即紀登訓、紀清進之大哥 紀清源 證述內容一致（見本院卷第100頁背面），黃詠方也證實系爭房地在87年借款發生時確實由紀清進一家人居住使用（見原審卷第76頁），堪信紀登訓前開主張為真。則系爭房地雖於87年本件借款發生時仍登記為紀登訓所有，然依紀登訓與紀清進就該房地之買賣契約，紀登訓已無系爭房地之使用、收益、處分權限，衡情紀登訓非但無權，亦無必要以系爭房地為擔保物，用其名義向外借款以支應與其無關之資金需求，是上訴人稱本件借款係紀登訓向其借用，已有可疑。
㈡上訴人另自承：其係直到91年間和紀登訓談和解的事，才第
一次見到紀登訓本人；且本件借款有找代書辦抵押權設定及簽署相關契據，是黃詠方帶紀清進到其家中，其等一起去找代書，相關文件由紀清進交付代書（見本院卷第46頁背面），黃詠方對此亦為相同陳述，並稱其有告訴上訴人來者姓名為紀清進，是紀清進要借錢（見本院卷第47頁），可知有關本件借款之洽商及系爭抵押權之設定事宜，係由紀清進出面與上訴人接洽辦理，紀登訓本人未曾與上訴人接觸，顯然紀登訓並未親自與上訴人就本件借款及系爭抵押權之設定，達成意思合致。黃詠方又稱：在辦理本件借款及抵押權設定過程中，並未聽到紀清進表明其為紀登訓的代理人（見本院卷第47頁），可知紀清進當時亦未以紀登訓代理人之身分，與上訴人就本件借款及系爭抵押權設定事宜意思表示合致；況上訴人否認其曾授權紀清進代理其向上訴人借款並辦理抵押權設定手續，上訴人未能舉證證明紀登訓確實就此授與紀清進代理權，是亦難認紀登訓有授權紀清進與上訴人就本件借款之借貸意思表示合致。
㈢至上訴人提出之87年12月11日借款證及收據上雖有紀登訓之
簽名、用印（見原審卷第27-28頁），且紀登訓本人已於原審自認借款證上借款人欄之印文為其印鑑章之事實（見原審卷第89頁背面），紀登訓於本院雖就此追復爭執，否認借款證上之印文為真（見本院卷第95頁），然其並未舉證證明其於原審所為自認與事實不符，復未經上訴人同意，依法不生撤銷自認之效力（參見民事訴訟法第279條第3項規定），應認借款證上紀登訓之印文確屬真正。惟上訴人於本院自承黃詠方和紀清進簽署借款證與收據時其有在場（見本院卷第46頁背面），顯見該等文件係由黃詠方和紀清進所簽署，而非由紀登訓本人親自在前開文件之借款人、經收人欄簽名、用印，是該借款證上之紀登訓印文縱然為真，亦係由紀清進持紀登訓之印鑑章蓋用，上訴人固於本院主張借款證上紀登訓之印文係紀登訓持印鑑章親自補蓋（見本院卷第70頁背面），然此既乏事證可佐，且與其先前陳述相悖，難認屬實。上訴人並未舉證證明紀清進已獲紀登訓授權使用其印鑑章蓋用在借款證之借用人欄，足資斷言該印文係紀清進所盜蓋，故以前述借款證及收據，猶無從證明紀登訓本人與上訴人就本件借款已有借貸之意思合致。
㈣上訴人另以其聲請強制執行拍賣系爭房地之過程中，紀登訓
曾提出異議狀（見原審卷第63-65頁），表明其為系爭房地所擔保借款之借款人，且該筆借款之金額僅為100萬元而非上訴人在分配程序所主張之150萬元，作為紀登訓確有向其借用本件借款之佐證，然該份異議狀係以打字製作，而非以手書寫而成，書狀上復無撰狀者之簽名及用印，已難辨別製作者為何人，紀登訓否認該份異議狀為其撰擬（見原審卷第80頁），上訴人未能舉證此份私文書係屬真正，該份異議狀即無形式之證據力，而無證據價值可言（參見民事訴訟法第
357條規定、最高法院22年上字第2536號判例），自不得採為本件之證據，是上訴人前述主張，亦非可採。
㈤又事實審法院審理訴訟之方式，民事訴訟法係採直接審理主
義，除法律別有規定外，法院須以其自行調查認識所得之資料，為其判決基礎，否則其判決即屬違背法令（最高法院87年度台上字第812號判決參照）。而民事訴訟法第305條第1、2、3、6項分別規定：「遇證人不能到場，或有其他必要情形時，得就其所在訊問之」、「證人須依據文書、資料為陳述，或依事件之性質、證人之狀況，經法院認為適當者，得命兩造會同證人於公證人前作成陳述書狀」、「經兩造同意者，證人亦得於法院外以書狀為陳述」、「證人以書狀為陳述者，仍應具結，並將結文附於書狀，經公證人認證後提出。其以科技設備為訊問者，亦應於訊問前或訊問後具結」，即為直接審理主義之例外規範，證人在法院外之書面陳述須具備前開規定之要件，始得採為證據。 查紀清 源於本院做證時，提出 紀清進委 託其攜帶到庭遞交之陳述書（見本院卷第101、104頁），其內記載：「本人於民國87年間因積欠黃詠方貨款無力清償，經由黃詠方介紹，而向謝發財借款新台幣100萬元整，惟因本人向紀登訓買受之門牌號碼板橋市○○街○○巷○號房地尚未過戶予本人，謝發財又要求必須以上開房地設定抵押，並以上開房地之登記名義人即紀登訓做為借款人，適逢本人為辦理誠泰銀行房貸換約而向紀清進取得其印鑑章及印鑑證明，本人遂在需錢孔急，一時糊塗下，在未經紀登訓之同意下，即逕持紀登訓之印鑑章與印鑑證明設定抵押權予謝發財，並於謝發財之指示下，於借款證及收據上以紀登訓之名義簽名，再以紀登訓之印鑑章蓋上印文。因上開房地已為本人向紀登訓所買受，僅係未過戶，故本人心想以上開房地設定抵押，縱使未經紀登訓同意，亦應無大礙，但本人萬萬沒有想到，在上開房地遭法拍後，謝發財於十數年後竟以紀登訓為債務人提出返還借款之訴訟……而因本人一時不慎，而連累紀登訓無端涉訟，亦讓本人深感不安，本人承認有向謝發財借款，亦願於有能力時清償……」等字，紀登訓並以此陳述書，作為本件借款證及收據上其簽名及印文均為上訴人指示紀清進偽造之佐證（見本院卷第132頁），但前開陳述書核屬證人在法院外之書面陳述，紀清進不親自到場作證而提出陳述書取代證詞之作法，未得兩造之同意，與民事訴訟法第305條第3項規定不合，上訴人並爭執此陳述書之證據能力（見本院卷第110頁），本諸民事訴訟係採直接審理主義之精神，該份陳述書不備法定程式，應認不具證據能力，併予指明。
㈥綜上，以上訴人所舉事證，尚無從使本院獲致紀登訓與上訴
人已就本件借款有借貸意思表示合致之心證，難認上訴人確與紀登訓就本件借款成立消費借貸契約，是上訴人依民法第478條規定請求紀登訓清償借款278,246元本息、給付違約金2,007,709元並加給法定遲延利息，均屬無據。
六、上訴人另主張：如本院認其未與紀登訓成立消費借貸契約，因紀登訓提供印鑑章、身分證明文件、系爭房地權狀、印鑑證明予訴外人紀清進，辦理系爭抵押權設定登記及借款事宜，應有民法第169條之適用，紀登訓仍應負借用人清償借款之責云云。然民法第169條關於由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任之規定，原以本人有使第三人信為以代理權授與他人之行為，為保護代理交易之安全起見，有使本人負相當責任之必要而設，故本人就他人以其名義與第三人所為之代理行為，應負授權人之責任者，須以他人所為之代理行為，係在其曾經表示授與他人代理權之範圍內為其前提要件（最高法院40年台上字第1281號判例參照），而在87年間本件借款發生前，上訴人與紀登訓互不相識，為兩造所是認，上訴人本無機會知悉紀登訓曾否授與他人代理權代為締約，則本件紀清進持紀登訓之印鑑章等物件，以紀登訓名義與上訴人締約之行為，即難認屬紀登訓曾經表示授與他人代理權之範圍內，易言之，本件並無成立表見代理前提要件之表見事實存在，即與民法第169條規定有間。況我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛（最高法院70年台上字第657號判例參照）。上訴人並未舉證本件有何表見事實存在，徒以紀登訓曾將印鑑章等文件交付紀清進之事實，即謂紀登訓就本件消費借貸契約之訂立應負表見代理之授權人責任，自屬率斷，為本院所不採。
七、查本件借款係紀清進在未獲紀登訓授權之情況下，擅自以紀登訓名義與上訴人締約，業經本院認定如前，依民法第170條第1項規定，此消費借貸契約非經紀登訓本人承認，對其不生效力。上訴人雖主張：紀登訓在91年間與其簽署協議書、切結書等文件，顯已承認紀清進之無權代理行為，仍應負借用人清償借款之責云云，為紀登訓所否認，並陳稱：本件借款與其無關，其根本沒有任何承認系爭借款之動機與可能，系爭房地遭法拍後其收到分配表，雖感訝異，但亦未追究紀清進之責任，上訴人至臺中與其洽商時，因上訴人亦知此筆借款與其無涉，故向其表示系爭房地拍賣後係由上訴人配偶取得，但就本件借款債權並未全額獲償，如其提出申請自用住宅優惠稅率之文件予上訴人辦理退稅，所退稅款由上訴人收取，上訴人即不再追究紀清進借款不足額部分，其考量避免日後爭訟之困擾，亦念及與紀清進兄弟之情，遂同意上訴人之要求，提供上訴人所需文件，並簽署上訴人所提供之協議書、切結書等文件，就本件借款之清償與上訴人成立和解契約等語（見本院卷第135-136頁、原審卷第88頁背面），核與常情無違，非不可信。再觀諸紀登訓於91年間所簽之協議書、切結書，其上分別記載：「茲因清償債務事宜協議各款如后：㈠乙方（即紀登訓）同意就臺灣板橋地方法院91年度民執第7130號執行案件之執行標的土地申請按自用住宅優惠稅率課徵土地增值稅。㈡前開自用稅率增值稅若經核准，則甲方（原抵押權人，即上訴人）同意未獲分配之債權，日後不再向乙方追索。反之若乙方無法按自用住宅優惠稅率課徵土增稅則本協議作廢……」、「立切結書人紀登訓所提供予謝發財君申報自用住宅退還增值稅案，於辦理中應隨時無條件配合辦理，及提供不足之證件於辦理中不得再行申請撤件，否則願依詐欺行為處理，恐口無憑，特立此切結書為據」（見原審卷第61、60頁），細繹該等文件之內容，紀登訓顯未表明補授紀清進代理權之意，而僅表明願以何種條件就上訴人在前述執行事件未獲償部分與上訴人成立和解。而就債務問題與債權人成立和解者，非必為原債務之債務人，第三人出於己意而與債權人成立和解者，亦非罕見，實未能以紀登訓與上訴人就本件借款之清償事宜簽署前述文件，遽謂其即為本件借款債務之借用人，或其已承認紀清進之無權代理締約行為，應對上訴人負借用人清償借款之責。上訴人如是主張，委無足取。
八、按保證者，謂當事人約定一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，民法第739條定有明文。而連帶保證為保證契約之一種，連帶保證債務之存在，仍須以主債務之存在為前提，具有從屬性。查紀登訓與上訴人間並未就本件100萬元借款成立消費借貸契約，前已詳論，黃詠方自無從就此消費借貸契約，與上訴人成立連帶保證契約。準此，上訴人主張黃詠方為紀登訓與其所成立消費借貸契約之連帶保證人，其得訴請黃詠方負連帶保證之責，給付借款278,246元本息及違約金2,007,709元云云，非有理由。
九、綜上所述，上訴人並未舉證證明兩造間存有消費借貸契約及連帶保證契約，則其依該等契約之約定，請求被上訴人連帶給付借款本金、違約金各278,246元、2,007,709元，及分別加給自89年12月3日、104年10月7日起算之法定遲延利息，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國105年10月25日
民事第七庭
審判長法官李媛媛
法官蕭胤瑮法官陳婷玉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年10月25日
書記官郭姝妤附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。