裁判字號：臺灣花蓮地方法院104年訴字第103號刑事判決
裁判日期：民國104年10月01日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣花蓮地方法院刑事判決104年度訴字第103號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告吳英玉選任辯護人何俊賢律師（法律扶助基金會指派）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度偵字第4003號），本院判決如下：
主文吳英玉轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。未扣案之行動電話壹支（含行動電話門號0000000000號SIM卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
吳英玉被訴販賣第二級毒品部分無罪。
事實
一、吳英玉明知第一級毒品海洛因係毒品危害防制條例列管之第一級毒品，依法不得持有或轉讓，竟基於轉讓第一級毒品之犯意，先以行動電話門號0000000000號與 游明仁 持用之行動電話0000000000號聯絡後，於民國102年12月10日晚間7時
7分許，在佛教慈濟醫療財團法人花蓮慈濟醫院10樓，無償轉讓數量不詳之海洛因（淨重未達5公克）予游明仁。嗣為警報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官向本院聲請對游明仁持用之上開行動電話實施通訊監察，而循線查悉上情。
二、案經花蓮縣警察局移請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第15
9條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。
二、查 彭清賢 於警詢時之陳述，對被告吳英玉而言，屬被告以外之人於審判外之陳述，且據被告之辯護人就證據能力部分聲明異議（見本院卷第33頁背面），復查無其他符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之5所定例外得為證據之情形，是依同法第159條第1項之規定，其於警詢時之陳述，自不得作為認定被告犯罪之證據。惟上開無證據能力之陳述，仍得為無罪判決所使用，亦得作為彈劾證據，作為爭執被告、證人陳述之證明力之用（最高法院96年度台上字第1497號、
100年度台上字第2980號判決意旨參照）。
三、至本案以下所引之其他各項證據，均未據檢察官及被告、辯護人於本案言詞辯論終結前就證據能力部分聲明異議，則本院審酌該等證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當之情形，均得為證據，合先敘明。
貳、有罪部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告坦承不諱，核與證人游明仁證述情節相符，復有本院102年度聲監字第296號通訊監察書、通訊監察書附表、通訊監察譯文各1份在卷可佐（見花蓮縣警察局花警刑大偵一字第0000000000刑案偵查卷第41至44、54至58頁），足認被告自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。
二、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告非法持有第一級毒品之低度行為，應為其轉讓該毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告前於99年間因施用毒品案件，經本院以99年度訴字第142號判處有期徒刑4月、10月，應執行有期徒刑1年確定，於10
1年3月14日縮刑期滿假釋出監，於101年8月21日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為已執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又被告於偵查中及本院審理時對於其所為上揭轉讓第一級毒品之犯罪事實均自白不諱，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項與上開加重事由先加後減之。
（二）按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者（最高法院103年度第6次刑事庭會議決議意旨參照）。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院97年度台上字第1475號判決意旨參照）。查被告雖於警詢時供述：伊102年12月前之第一級、第二級毒品來源均為 彭明鋐 等語（見同上偵查卷第3頁），然花蓮縣警察局於偵辦另案販賣毒品案件，係於聲請通訊監察期間，依通訊監察譯文內容得知彭明鋐有販賣毒品情事，其受查緝歸案部分，並非因被告之供述始查緝到案等節，有職務報告1份在卷足參（見本院卷第51、52頁），是依前開說明，破獲彭明鋐販賣毒品犯行與本案被告之「供出毒品來源」間，欠缺先後且相當的因果關係，無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑，併予指明。
（三）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告非法轉讓第一級毒品海洛因予他人，非但危害他人健康，更嚴重影響社會秩序，惟念被告犯後坦承犯行，態度尚佳，兼衡被告本案轉讓予他人之第一級毒品海洛因為施用1次的量，數量甚微，暨其自述為國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況不佳（見本院卷第74頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、至被告所有且於上揭時、地聯繫轉讓第一級毒品事宜所使用之行動電話1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡1張），雖未扣案，然為供被告本案犯毒品危害防制條例第8條之罪所用，故應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告明知第二級毒品甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法不得販賣，基於販賣第二級毒品之犯意，以行動電話門號0000000000號，與施用毒品人口聯絡，於103年農曆過年後某日，在花蓮縣吉安鄉太昌村「199大賣場」，將數量不詳之甲基安非他命交付彭清賢，彭清賢並當場交付1,000元而完成交易，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪等語。
二、公訴人認被告涉有上開販賣第二級毒品罪嫌，係以：（一）被告於警詢及偵查中之供述，（二）證人彭清賢於警詢及偵查中之證述等資為其論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定（最高法院30年上字第816號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。
四、訊據被告堅詞否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊於10
3年農曆過年後某日，與彭清賢在花蓮縣吉安鄉太昌村「19
9大賣場」見面時，印象中彭清賢是有問伊能不能幫忙調到甲基安非他命，伊說現在沒有辦法，所以伊沒有交付甲基安非他命予彭清賢等語。經查：
（一）證人彭清賢於警詢時陳稱：伊於103年2月5日打電話給被告，向被告購買1,000元之安非他命約0.5公克，當時是約在吉安鄉太昌村「199大賣場」與「統一超商」交易等語（見同上刑案偵查卷第30頁）。而其於偵查中證述：
伊於102年10月至103年1月間有向被告買過2次或3次毒品，不太記得時間，還有1次是在103年過年前某日下午在太昌村「統一超商」旁的大賣場跟被告買1,000元的甲基安非他命，當時也是與被告行動電話00000000000號聯絡等語（見臺灣花蓮地方法院檢察署103年度偵字第4003號偵查卷第26、27頁）。後其於本院審理時則證稱：「（問：103年農曆過年前後，你有無跟被告碰面？）有，我跟他碰了好幾次面，好像1月份的時候有碰面」、「（問：103年1月31日是農曆初一，過年後是否有跟被告碰面？）有，但是幾號我忘記了」、「（問：你們在何處碰面？）答應該是在太昌199大賣場那裡」、「（問：為何要碰面？）那時候我有1支手機，手機要賣被告，順便問看看被告有沒有東西，那天剛好有人要打被告，我有幫被告擋，結果被告把手機拿去，但是東西卻沒有給我，所以我才會說被告他賣我毒品」、「（問：當時為何你認為被告把你的手機拿去，會給你安非他命呢？）因為被告住太昌，我有問他可不可以幫我調到安非他命，被告說可以。我有問他說我沒有錢可不可以拿手機跟她換，被告有答應，但是當天被告被人家打，我有幫他擋，後來她把我的手機拿去，安非他命卻沒有給我，他都用騙的，所以我才會講說我安非他命是跟她買的」、「（問：你把手機給被告，有沒有跟他說她會給你多少安非他命？）我有說跟她換
1克的安非他命，他說他會問看看，但是後來被告把手機拿去，也沒有給我安非他命」、「（問：你把手機給被告的時候，能否確定被告會把安非他命交給你？）我不是很確定，因為之前被告都用她自己的東西，我也都用我自己的東西，所以我想說問看看被告是不是可以幫我調到東西，所以我才會把手機交給她」、「（問：103年農曆過年後指的是103年2月間，你103年2月是否有跟被告交易毒品？）那段時間我只記得有剛剛所講要用手機換毒品那件事情而已」、「（問：你於檢察官偵訊作證時，你說是在103年過年前的某天在太昌的大賣場跟被告買1,000元的安非他命，一手交錢一手交貨，跟你今日所述不符，為何如此？）在103年農曆過年前後那段時間，我只有跟被告見過1次面，但是我不記得到底是在過年前還是過年後，是在太昌的199大賣場我有跟被告見過面。我在檢察官那邊作證的時候我還很氣被告，所以我就講說用1,000元跟被告買東西」等語（見本院卷第69頁背面至第71頁）。
則自證人彭清賢證述以觀，就與被告見面的時間、被告有無交付毒品之情節，其於警詢、偵查及本院審理時所述不一。
（二）又花蓮縣警察局報請臺灣花蓮地方法院檢察署於103年1月9日向本院聲請對被告所持用之行動電話0000000000號進行通訊監察，監察期間為103年1月13日10時起至103年2月11日10時止，經本院核准在案等情，有上述通訊監察書及電話附表可按，然卷內並無通訊監察譯文或通聯紀錄可佐證彭清賢確有於103年農曆過年即103年1月31日前後撥打被告持用之前開行動電話聯絡，無證據足資佐證與其於警詢及偵查中所述屬實。再者，依證人彭清賢於本院審理時證詞，其於農曆過年前後，有以手機欲與被告交換毒品，其乃情節特殊，而異於一般毒品交易之事實，然細繹證人彭清賢於警詢及偵查中之歷次陳述，均未提及此一事實，卻於本院審理時如此證稱，顯不符常理，是其於本院審理時所述，亦不足採信。
（三）至被告於偵查中供稱：伊印象中於103年過年後，有一天與彭清賢見了2、3面，都是為了毒品的事，彭清賢一直請伊幫忙調安非他命，最後有幫彭清賢找到等語（見同上偵查卷第44頁）。然於本院審理時，其於證人彭清賢經交互詰問為上述證詞後，又承稱：伊於103年2月間有與彭清賢在吉安鄉太昌「199大賣場」碰面，彭清賢有拿手機請伊幫忙詢問是否有人願意以物易物換毒品，但是後來問不到等語（見本院卷第73頁背面）。然其就於103年農曆過年後與證人彭清賢見面，是否係為販賣第二級毒品予證人彭清賢，所述與證人彭清賢迥異，又被告前亦從未提及彭清賢拿手機給伊之特殊情節，於本院審理時於證人彭清賢作證後，始自承此事，亦難認其於本院審理時所述與事實相符。
（四）從而，就被告是否有於上揭時、地販賣第二級毒品甲基安非他命予彭清賢一事，除證人彭清賢前後不一之證詞，及與證人所述不符之被告供述外，卷內尚乏其他積極證據足資佐證被告有何販賣第二級毒品之犯行。
五、綜上所述，本案就被告被訴販賣第二級毒品部分，依公訴人所舉各項證據方法，尚無法使本院確信其涉犯販賣第二級毒品罪之程度，自不能證明其犯罪，揆諸首揭說明，此部分即應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第8條第1項、第17條第2項、第19條第
1項，刑法第11條前項、第47條第1項，判決如主文。本案經檢察官簡淑如到庭執行職務。
中華民國104年10月1日
刑事第二庭審判長法官黃光進
法官簡鈺昕法官黃柏憲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中華民國104年10月1日
書記官鄭巧偉附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。