裁判字號：最高行政法院101年判字第229號判決
裁判日期：民國101年03月08日
裁判案由：兵役
最高行政法院判決
101年度判字第229號上訴人 張修凡 訴訟代理人 蕭文濱 律師被上訴人臺中市南屯區公所代表人 賴鎮安 上列當事人間兵役事件，上訴人對於中華民國100年9月1日臺中高等行政法院100年度訴字第159號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、緣上訴人為民國64年次曾在臺設有戶籍之中華民國役齡男子，99年5月19日由臺中市南屯戶政事務所通報被上訴人，上訴人由國外遷入轄區，並設籍於臺中市○○區○○○○路50之12號。被上訴人以99年5月25日公所兵字第0990009229號函，通知上訴人辦理兵籍調查，99年6月18日由家屬代辦完畢（上訴人於99年6月7日出境）。99年4月間上訴人申請（第1時段）一般資格替代役，經內政部役政署核准，應於99年8月30日第86梯次入營，惟上訴人於99年9月1日切結自願放棄服一般替代役並同意即依兵役法規定徵服應服之兵役，且爾後不再申請服一般替代役，並經臺中市政府以99年9月8日府民勤字第0990259864號函同意。因上訴人出境國外就學已逾就學最高年限33歲，被上訴人以99年11月26日南屯公所兵徵字第09900012141號函（下稱原處分）通知上訴人接受徵兵檢查。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原判決駁回。
二、上訴人於原審起訴主張：㈠上訴人為「役齡前出境」在國外就學或旅居國外之役男，依兵役法第36條第6款、第7款規定，於上訴人「返國定居前」或在國外「就學畢業返國前」，被上訴人應依「役齡男子兵籍調查作業規定」第7條第1款規定，辦理兵籍調查之註記列管，俟上訴人返國定居後或在國外就學畢業返國後，補行徵兵處理。又上訴人係經內政部役政署99年5月10日役署徵字第0990023958號函，核准該次入出境不列入兵役管制，且無出境之期間限制，被上訴人為與其他同為役齡前出國在國外就學或移居國外未返國定居者，為不同之差別待遇，執意對身在國外就學及定居之上訴人核發徵兵檢查通知處分，違反前開兵役法及憲法第7條規定與平等原則、內政部91年6月13日內授役字第0910080644號及95年9月18日內授役徵字第0950830270號函及臺中市政府99年7月1日府民徵字第0990181420號函釋意旨。㈡上訴人因身體及工作關係，於99年8月25日委由家人申請放棄服一般替代役及註記列管，被上訴人明知上訴人並非請求立即改服一般兵役，卻執意要求上訴人另於99年9月1日出具制式之「役男自願放棄（等待）服一般替代役切結書」，再以該切結書內容記載「同意即依兵役法規定徵服應服之兵役」為由，對上訴人為徵兵檢查之通知，違反誠信原則。㈢依役男出境處理辦法第13條規定及內政部役政署91年6月19日役署徵字第0910052179號函意旨，被上訴人應予上訴人相當期間處理返國服役之相關事宜，然其遽命上訴人應於接受徵兵檢查通知後數日內返國接受徵兵檢查，顯違比例原則。又本件與兵役法第35條規定無涉，被上訴人主張上訴人已逾兵役法施行法第48條第2項規定博士班最高就學年齡33歲云云，並非的論，上訴人並非申請再出境，應無該規定之適用，役齡前出國在國外就學尚未畢業返國役男之兵役徵集，並非該條所能涵攝等語。求為「訴願決定及原處分均撤銷」之判決。
三、被上訴人則以：㈠上訴人為具有中華民國國籍並曾在臺灣設有戶籍之役齡男子，於年滿18歲之翌年1月1日起役，至屆滿36歲之年12月31日除役前，依法有服兵役之義務，且其已逾兵役法施行法第48條第2項第2款規定之就學最高年限33歲，視同在學緩徵消滅，應補行徵集。㈡上訴人於99年4月間申請服一般資格替代役，經內政部役政署核定並由被上訴人通知徵兵檢查後，嗣於99年9月1日切結自願放棄服一般替代役並同意即依兵役法規定服應服之兵役，爾後不再申請服一般替代役，則上訴人自有依兵役法規定服其應服兵役之義務。另依內政部役政署99年11月5日役署徵字第0990029339號函釋（下稱內政部役政署99年11月5日函）「……依現行兵役法令規定，渠應依法履行兵役義務業經確定，其補行徵兵處理，並無因之而有催告期間規定之適用。…，公所於99年8月23日及99年9月30日2次函文催告通知，已足告知役男之意思表達。…」之內容，被上訴人函知上訴人接受徵兵檢查，於法並無不合。㈢上訴人雖於99年12月13日申請延期，然其檢具之美國NYU關節疾病專門醫院醫療中心及香港養和醫院等證明書，未依規定檢具中文譯本並經我國當地駐外辦事處驗證，且該病例係於98年7月22日檢查、98年12月2日開刀，不符徵兵規則第15條第1款所謂「患病不堪行動」之條件，依同法第13條第1項、第2項規定，上訴人應返國接受專業體檢醫師檢測。又依役齡男子兵籍調查作業規定第2條及第11條第1款規定，上訴人為應補行徵兵處理之役齡男子並已完成兵籍調查，被上訴人應列入徵額列管，接續辦理徵兵檢查等語，資為抗辯。
四、原判決以：㈠上訴人於79年8月19日出境美國，為役齡前出境之男子，上訴人亦陳明其出境係至美國就學，則其非屬兵役法第36條第6款所定之「移居國外定居」者。又上訴人已逾國外就學最高年限33歲，其原申准服一般替代役，惟因工作關係而切結自願放棄，並同意即依兵役法規定徵服其應服之兵役，並無內政部92年2月12日內授役甄字第0995001287號「於緩徵原因消滅後得再依意願申請服一般替代役」公告之情形。另，臺中市政府99年7月1日府民徵字第0990181420號函，僅單純就役齡前出境在國外就學或旅居國外之役男，因急難事件發生，其直系親屬或配偶發生重大變故，須返國處理者，基於人道考量，就該次出入境免受兵役相關規定之限制而為釋示，並未就上訴人已申請服一般替代役，嗣又切結自願放棄，並同意即依兵役法規定徵服其應服之兵役部分為釋示，尚難援引適用。故上訴人並無兵役法第36條第6款、第7款及役齡男子兵籍調查作業規定第7條第1款規定註記列管之適用，原處分亦無違反誠信原則及平等原則。㈡被上訴人曾以99年5月25日公所兵字第0990009229號函通知上訴人辦理兵籍調查，至被上訴人以原處分通知上訴人於「99年12月14日」接受徵兵檢查為止，已逾6個月，符合役男出境處理辦法第13條規定。是上訴人主張被上訴人之催告程序違反役男出境處理辦法第13條規定及比例原則，亦無足採。又上訴人聲請向內政部役政署函詢之事項，內政部役政署曾以99年11月5日函覆臺中市政府在案，無再另行函詢之必要。
另，兩造其餘之主張及舉證無礙判決結果，爰不逐一論述等詞，資為論據，駁回上訴人在原審之訴。
五、本院查：㈠按「中華民國男子依法皆有服兵役之義務。」「男子年滿18
歲之翌年1月1日起役，至屆滿36歲之年12月31日除役，稱為役齡男子。但軍官、士官、志願士兵除役年齡，不在此限。男子年滿15歲之翌年1月1日起，至屆滿18歲之年12月31日止，稱為接近役齡男子。」「徵兵及齡男子應受下列徵兵處理：兵籍調查：就戶籍地行之。徵兵檢查：完成兵籍調查後，就戶籍地行之。抽籤：完成徵兵檢查後，就戶籍地行之。徵集：依規定入營日期，就戶籍地行之。」「役齡前出境，於徵兵及齡之年12月31日前在國外就學之役齡男子，符合下列各款者，得檢附經驗證之在學證明，申請再出境，其在國內停留期間，每次不得逾2個月：在國外就讀當地國教育主管機關立案之正式學歷學校，而修習學士、碩士或博士學位者。就學最高年齡，大學至24歲，研究所碩士班至27歲，博士班至30歲。但大學學制超過4年者，每增加1年，得延長就學最高年齡1年，其畢業後接續就讀碩士班、博士班者，均得順延就學最高年齡，其博士班就讀最高年齡以33歲為限。以上均計算至當年12月31日止。」行為時兵役法（下稱兵役法）第1條、第3條、第32條（100年12月28日修正為同條第1項）及兵役法施行法第48條第2項第2款（100年6月29日有修正，但不影響本件）分別定有明文。
㈡上訴人以原判決違背法令，主張意旨略以：⑴依兵役法第32
條至第34條及第36條等規定可知，徵兵機關未完成兵籍調查、徵兵調查及抽籤等徵兵處理程序前，即對役男為徵集入營處分，並非適法。然原判決不察，明知被上訴人未對上訴人履行上開徵兵處理程序，僅憑內政部役政署99年6月3日役署字第0995004129號、臺北市政府兵役處99年6月8日北市兵徵字第09930890900號、臺北市大安區公所99年8月18日北市安兵字第09932229600號等機關內部函文往返，遽認上訴人應於99年8月30日替代役第86梯次徵集入營之事實，實屬率斷，有認定事實違背論理法則及判決不適用法則之違法。⑵上訴人服一般替代役既經臺中市政府核定撤銷，依民法第114條第1項、行政程序法第118條規定，視同上訴人自始未申請服一般替代役，則被上訴人依兵役法對上訴人徵一般兵役之檢查通知應重新辦理，不得援引徵服一般替代役之通知作為對上訴人進行徵兵處理之通知，原判決以上訴人因被上訴人99年5月25日之通知而於99年6月18日由家屬代辦兵籍調查，應於99年8月30日替代役第86梯次徵集入營，嗣於99年9月1日切結自願放棄服一般替代役資格，並同意即依兵役法規定徵服其應服之兵役，故上訴人明知應依兵役法規定徵服其應服之兵役，其應依法履行兵役義務業經確定，其補行徵兵處理，並無因之而有催告期間規定之適用云云，顯違上開規定與法理，自有判決不適用法規之違反。⑶被上訴人99年8月23日及99年9月30日所為返國接受徵兵處理之通知係向上訴人之母親為之，並非上訴人，原判決卻認定係通知上訴人，認定事實顯然未憑證據；又服替代役之催告程序與依兵役法徵服兵役之催告通知之程序不同，不得混為一談，故不得將服替代役之催告程序計入依兵役法徵服兵役之催告程序。況，兵籍調查程序並不含催告性質，原判決於此有認定事實違反論理法則及理由不備之違法。再，原判決認定本件應自99年5月25日起算被上訴人通知上訴人辦理兵籍調查之催告時間，亦有判決理由矛盾、適用法則不當之違法。⑷上訴人係在國外就學尚未畢業返國，依兵役法第36條第7款規定，被上訴人不得在上訴人畢業返國前為徵兵檢查，被上訴人卻仍執意為之，所為處分自有適用法規不當之違法，原判決不察，仍予維持，自有判決不適用法規之違誤。又該款未規定年齡上限，原判決以上訴人已逾國外就學最高年限33歲云云，違反法律保留原則。另，上訴人係因身處國外及工作關係無法如期返國服替代役，始申請放棄並請求列管註記，迨上訴人返國後再辦理有關徵兵事宜。被上訴人明知上情，卻要求上訴人出具制式之切結書，並以上訴人同意依兵役法規定服兵役為由，而為原處分，自違反上開兵役法之規定。原判決仍認上訴人係因「工作關係」而放棄服一般替代役，置上訴人真正申請之理由不顧，其認定事實顯與證據不符，有違證據法則、判決不備理由及誠信原則及禁止恣意原則。再，本件並非役男因緩徵原因消滅而應受徵集之情形，原判決稱上訴人已逾國外就學年齡限制33歲，無內政部92年2月12日內授役甄字第0995001287號公告之情形，並非的論，且與原處分是否違反兵役法第36條第6款、第7款規定及平等原則無涉，亦有判決適用法則不當等語。
㈢查上訴人為64年次，具有中華民國國籍並曾在臺灣設有戶籍
之役齡男子，於年滿18歲之翌年1月1日起役，至屆滿36歲之年12月31日除役前，依法有服兵役之義務。99年5月19日由臺中市南屯戶政事務所通報，上訴人由國外遷入被上訴人轄區，設籍於臺中市○○區○○里○○鄰○○○○路50之12號。
被上訴人於99年5月25日以公所兵字第0990009229號函通知上訴人辦理兵籍調查，99年6月18日由家屬代為辦妥兵籍調查。另上訴人於99年4月間自國外申請服一般資格替代役，經內政部役政署核定服一般資格替代役，應於99年8月30日替代役第86梯次徵集入營，被上訴人於99年8月10日以公所兵徵字第09900008281號函通知應於99年8月28日辦理徵兵檢查，因上訴人於99年9月1日切結自願放棄服一般替代役資格並同意即依兵役法規定徵服應服之兵役，且爾後不再申請服一般替代役，經被上訴人陳報臺中市政府核准。被上訴人以上訴人既放棄服一般替代役，即應依兵役法規定徵服應服之兵役，乃依兵役法規定續辦理徵兵檢查，以原處分通知上訴人接受徵兵檢查等情，為原判決所是認，復為兩造所不爭。則依首揭規定及說明，被上訴人所為處分，於法核屬有據，原判決據予維持，其認事用法並無違誤，並已明確論述其事實認定之依據及得心證之理由，對上訴人在原審之主張如何不足採之論證取捨等事項，亦均有詳為論斷，其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋、判例亦無牴觸，並無所謂判決不適用法規或適用不當及理由不備等違背法令之情形。又兵役法第32條至第36條等規定係徵兵之作業程序，凡對於應服兵役者之徵兵作業程序，均應依上開及相關規定如徵兵規則等為之。而依法進行之行政程序，各具有階段性效力，其間雖行政處分被撤銷或變更，而仍須依法進行行政程序，其先前已依法進行而具階段性效力之程序，尚不因之當然喪失其行政程序之效力，尤其程序之開始，對於務必繼續進行之行政行為，基於行政效率及人民權益之保障，當無須一再重複進行。本件所進行通知開始兵籍調查係徵兵及役齡男子應受徵兵處理之第一步驟，開始徵兵處理程序，不論服軍官役、士官役、士兵役、替代役均應行之，其已依法進行之通知辦理兵籍調查，自具有法律上之效力，當不因服兵役種類之變更，即否定其已依法進行開始徵兵處理程序之通知辦理兵籍調查之效力。上訴人主張其服一般替代役既經臺中市政府核定撤銷，依民法第114條第1項、行政程序法第118條規定，視同上訴人自始未申請服一般替代役，則被上訴人依兵役法對上訴人徵一般兵役之檢查通知應重新辦理，不得援引徵服一般替代役之通知作為對上訴人進行徵兵處理之通知乙節，應無足取。再，所謂判決理由矛盾，係指判決有多項理由，且互相衝突，無以導出判決之結論而言。原判決敍明其認定上訴人業已知悉其應依法履行兵役義務，被上訴人補行徵兵處理並無催告期間規定之適用，且自99年5月25日起算被上訴人所為之通知，迄至99年12月14日接受檢查日止，亦已超過6個月，符合役男出境處理辦法第13條規定乙節，既已就維持原處分及訴願決定部分所持理由，敍明其判斷之依據，並將判斷而得心證之理由，記明於判決，自無理由不備及矛盾之情事。末查，上訴人既在國外，其母親乃為通報人，被上訴人對之為通知，亦無不法。綜上所述，上訴意旨無非對於業經原判決詳予論述不採之事項再予爭執，核屬法律見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國101年3月8日
最高行政法院第二庭
審判長法官劉鑫楨
法官姜素娥法官吳慧娟法官許瑞助法官李玉卿以上正本證明與原本無異中華民國101年3月8日
書記官賀瑞鸞