裁判字號：臺灣臺南地方法院94年再易字第3號民事判決
裁判日期：民國95年05月17日
裁判案由：再審之訴
臺灣臺南地方法院民事判決94年度再易字第3號再審原告甲○○再審被告乙○○
巷30號訴訟代理人 裘佩恩 律師上列當事人間請求清償債務事件，再審原告對於本院民國九十四年一月十八日九十三年度簡上字第七號，及本院九十二年十二月四日九十二年度南簡字第一二七五號確定判決提起再審之訴，本院判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實
甲、再審原告方面：
一、聲明：㈠鈞院93年度簡上字第7號民事判決及92年度南簡字第1275號簡易判決均廢棄。㈡再審被告應給付再審原告新台幣（下同）40萬元，及自起訴狀繕本在第一審送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢第一、二審及再審之訴訟費用均由再審被告負擔。
二、陳述：
（一）按有下列各款情形之一者·得以再審之訴，對於確定終局判決，聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由，或知其事由，而不為主張者不在此限。㈠適用法規顯有錯誤者；㈡判決理由與主文顯有矛盾者，民事訴訟法第496條定有明文。又再審之訴應於30日內提起。復為同法第500條第1項所明定。
（二）關於判決理由與主文顯有矛盾者：本件原第二審判決主文為上訴人變更之訴駁回。而其判決理由第1項即首先認定，按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但如請求之基礎事實同一者不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。上訴人對其訴訟標的所為之變更，雖被上訴人不同意上訴人所為之變更，然請求被上訴人返還其投資款40萬元之基礎事實，仍與原審相同，揆諸前揭規定說明，即不在禁止之列，應予准許，合先敘明。由此可見本件判決理由與主文顯有矛盾者，明若觀火。
（三）適用法規顯有錯誤者：⒈民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之規定
依司法院大法官會議釋字第177號解釋所謂適用法規顯有錯誤，不僅指積極的適用法規顯有錯誤，即消極的不適用法規顯然影響於裁判者，自屬民事訴訟法第496條第1項第
1款所定適用法規顯有錯誤之範圍，應許當事人對之提起再審之訴。以貫徹憲法保障人民權益之本旨。本件確定判決不適用民法第179條不當得利返還請求權規定准許之即謂適用法規顯有錯誤。
⒉再審原告主張之由再審被告邀投資 蓋精舍 及被脅迫跳車支
付40萬元支票之事實，為再審被告所自認，雖其否認邀蓋精舍而另主張為再審原告討他人債務之酬金，但始終無法舉證以實其說，再審原告第一審敗訴上訴第二審後始另外機會拜訪 盧連德 之便，突然間無意中談起來與再審被告蓋精舍之事實乃知悉原來再審被告已經早就告訴證人此情，乃聲請傳證，並非自早在第一審時即知之而不聲請傳證，又證人之證詞，前後兩次對於主要之為邀再審原告蓋精舍而取去40萬元之情並無以異，僅僅數年前之事實，關於時間問題稍有不同，因為事不干己，時間往往記不清乃人之常情，反而記得清清楚楚才是奇怪，原審以此細節稍有不符即否定全盤，一句不足盡信，係屬採證違法，不合經驗法則與論理法則。
⒊原確定判決認為證人盧連德之證言，所證時間前後仍有瑕
疵“認為不可盡信“查盧連德年逾80之老先輩，受過日本教育，為人忠厚老實。對於訴訟當事人雙方都是朋友，不偏不倚，對於⑴邀再審原告蓋建精合之事實、及⑵再審原告已給付40萬元之事實；⑶再審被告亦邀盧連德參加投資蓋精舍等事實；⑷再審被告為脅迫付40萬元支票說要跳車之事實等之重要事項均為證實，雖然時間已過數年前後時日稍有瑕疵在所難免，而捨重點不採而挑些小瑕疵認為不可盡信而不採。顯與經驗法則有違。按法院依調查證據之結果雖得依自由心證判斷事實之真偽，但其所為之判斷如與經驗法則不符時即屬依法有違。(69年度台上字第771號判例)。
（四）何況在再審被告對於收受40萬元不爭且自認，又不能說出其他正當用途之情況下，返還原主係屬天經地義，又說不出為再審原告向何人討帳，討若干金錢，說不出來之情況下判再審原告敗訴實在亦太不合情理，而不適用民法第179條返還不當得利之規定，是其適用法規顯有錯誤。
（五）再審被告以跳車行動脅迫再審原告詐取40萬元支票，再審原告顧慮安全無奈交出支票給伊如前述，此事證人盧連德在法庭上有證明事實。再審原告被取支票後，一直要求再審被告開合建精舍的收據，伊卻奸巧不理處躲避，電話也不接，甚至把原來的電話號碼0000000也改換，使再審原告無法連絡催討收據，請庭上向台南電信局查乙○○改換電話號碼記錄便知。如當時再審被告誠信開收據的話就不會發生以後的訟爭。本件訴訟就是再審被告背信所致，那有收人之錢不開給收據給人家之理，眼中無法律。
（六）再審被告自稱：40萬元是再審原告給她討錢報酬的贈予金，那麼她有否向國稅局申報88年度贈予所得稅？請庭上向國稅局查乙○○88年度申報所得稅資料，以昭公信。並賜判再審被告向誰討多少錢，列債務人的名稱，住址和金額在報酬贈予金的收據上給再審原告使人心感公平。
（七）再審被告在辯論書稱：「上訴人贈予被上訴人40萬元之時，乃因一來上訴人甫借其金錢度遇難關，又助其討債，上訴人對被上訴人又有男女之情……後來二人感情破裂，上訴人心有不甘始提訴訟」云云，此說不實，如雙方感情好的話，上訴人向被上訴人借錢，她不敢獅子大開口說：借款27萬元，日期8日，利息2萬元的驚人利率，證明雙方毫無感情可言，再審原告迫於急用錢，只好接受此條件，再審被告嗜錢如命的作法，已經犯下刑法第334條，乘他人之急迫而取得與原本顯不相當之重利罪而不自知。
（八）本件再審被告始終對於向再審原告取去40萬元之事實承認不爭，僅對於取款之原因初主張其為再審原告向債務人討債，所給付之報酬，因舉不出證據證明，然復又改主張係再審原告之贈與“為再審原告所否認，何以贈與40萬元？亦說不出所以然來。顯然均不實在。再審原告就主張有利於己之事實已盡舉證責任。再審被告之主張既為再審原告所否認，舉證責任自當移轉於再審被告。再審被告就先後所主張之事實：⑴其為再審原告討債之報酬，其債務人為誰。⑵為何贈與？有何證據？既未能盡舉證之責，則請求准予返還此不爭之40萬元，理所當然，決不冤枉。
（九）再審被告答辯狀全部予以否認，其第2項第2款所指再審原告於69年12月12日向本院提出之再審訴狀云云，按本件鈞院案號為94年度再易字第3號，其所指全不符事實，答辯為無理由。
乙、再審被告方面：
一、聲明：求為判決㈠再審之訴駁回。㈡再審之訴訟費用由再審原告負擔。
二、陳述：
（一）再審原告認為鈞院93年度簡上字第7號判決中，其判決理由與主文顯有矛盾者，顯屬誤會：
⒈按「原告將原訴變更時，法院以其訴之變更為合法，而原
訴可認為已因徹回而終結者，應專就新訴裁判。」此有最高法院66年度台上字第3320號、65年度台上字第2183號民事判例可資參照。
⒉次按「准許訴之變更」非即為本訴之終局判決，兩者於訴
之本質、法律效果、要件上均不相同；「訴之變更」准許與否係就本訴於起訴後，可否另行變更為他訴之聲明者，若行，則以他項聲明取代原聲明續行訴訟；若否，則仍就原訴之聲明續行訴訟；而終局判決係本訴之最後終結；換言之，不備「訴之變更」要件，並非表示不具備一般起訴之合法要件。
⒊綜上，鈞院93年度簡上字第7號民事判決主文之理由非僅
只記載於該判決之第5頁，尚有第6頁至第12頁;再審原告以「鈞院准許其為訴之變更」即等同於「鈞院認為其訴有理由而獲判其勝訴判決」，而認為有民事訴訟法第255條第1項第2款之情形，顯係誤會；亦或是再審原告收受之該判決頁數不完全而僅有5頁，致其產生謬誤。
（二）再審原告認為鈞院93年度簡上字第7號民事判決中之適用法規顯有錯誤，應係羅織：
⒈再審原告於再審之訴狀中，並未明白指出此部分究係適用
何條法規有誤，卻空言法院對證據採憑心證之自由而為適用法現錯誤；倘若此例一開，則所有敗訴案件，因為法院未採信己方有利之證據，即指摘適用法規有誤，而可任意提起再審，即為訴訟資料之濫用。
⒉按「法律上見解之歧異，不得謂為適用法規顯有錯誤。」
此有最高法院59年度裁字第14號民事判例可資參照。又「所謂適用法規錯誤者，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內」，此亦有最高法院63年度台上字第808號民事判例可以為證。
⒊次按「對本院確定判決提起再審之訴，應以有民事訴訟法
第496條第1項各款之原因為限，此項原因亦即再審理由，必須於訴狀中表明之(見同法第501條第1項第4款)，否則其訴即屬不合法，母庸命其補正，逕以裁定駁回之。本件再審原告於69年12月12日，向本院提出之再審訴狀，僅云原確定判決有不備理由，及未斟酌其所提出之證據之違法情形，並未表明任何法定再審原因，依上開說明，顯難認其再審之訴為合法。」，此有最高法院70年度台再字第
35號民事判例定有明文。
丙、本院依職權調閱本院台南簡易庭92年度南簡字第1275號、本院93年度簡上字第7號民事卷。
理由
壹、程序方面：
一、按當事人、訴訟標的、訴之聲明三者，為訴之要素（民事訴訟法第244條第1項參照），於訴訟進行中，原告將訴之要素變更其一，即生訴之變更，所謂變更，係指以新的訴之要素，代替原有的訴之要素而言。次按被上訴人於第一審以上訴人違約為由，請求賠償損害，至在原審主張契約已解除，請求返還價金，自不得謂非訴之變更。原審認其訴之變更為合法，被上訴人在第一審原訴之訴訟繫屬，即應因訴之變更而消滅，亦即第一審就原訴所為之裁判，應因合法的訴之變更而當然失其效力。原審僅得就變更之新訴審判，最高法院71年台上字第4014號判例著有明文。查本件再審原告原本於債務不履行及詐害侵權行為損害賠償之法律關係，向本院台南簡易庭起訴請求再審被告返還再審原告所投資之款項40萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起算之法定遲延利息，經本院台南簡易庭以92年度南簡字第1275號簡易判決駁回其訴，再審原告嗣於上訴期間內提起上訴，並於93年3月9日準備書狀中變更訴訟標的為民法第179條之不當得利返還請求權（參本院93年度簡上字第7號卷第37頁、94頁至96頁），核其係以新的不當得利請求權代替原有之債務不履行及侵權行為損害賠償請求權，訴訟標的已經變更，自屬訴之變更，依前開判例意旨，本件再審原告在第一審原訴即本院台南簡易庭92年度南簡字第1275號之訴訟繫屬，因再審原告訴之變更而當然消滅，該第一審就原訴所為之裁判，亦因此而當然失其效力，該訴既已不存在，即無從加以廢棄，再審原告聲請再審，請求廢棄本院台南簡易庭92年度南簡字第1275號判決，於法不合，不應准許，合先敘明。
二、次按民事再審之訴，應於30日之不變期間內提起；前項期間，自判決確定時起算。本件再審原告主張本院93年度簡上字第7號確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款、第2款之再審事由等語，經查前開判決係於94年1月25日送達兩造而告確定，已經本院依職權調取前開民事卷宗核閱無誤，而再審原告係於94年1月28日提起本件再審之訴，並未逾30日之不變期間，則其對前開民事確定判決提起本件再審之訴，自屬合法，併予敘明。
貳、實體方面：
一、本件再審原告提起再審之訴略以：㈠本院93年度簡上字第7號確定判決（以下簡稱本件原確定判決）主文為上訴人變更之訴駁回。而其判決理由第1項即首先認定雖再審被告不同意再審原告訴訟標的之變更，然再審原告請求再審被告返還其投資款40萬元之基礎事實，仍與原審相同，不在禁止之列，應予准許。由此可見本件判決理由與主文顯有矛盾。㈡依司法院大法官會議釋字第177號解釋所謂適用法規顯有錯誤，不僅指積極的適用法規顯有錯誤，即消極的不適用法規顯然影響於裁判者。自屬民事訴訟法第496條第1項第1款所定適用法規顯有錯誤之範圍，應許當事人對之提起再審之訴。
本件原確定判決不適用民法第179條不當得利返還請求權規定准許之即謂適用法規顯有錯誤。另再審原告主張之由再審被告邀投資蓋精舍及被脅迫跳車支付40萬元支票之事實，為再審被告所自認，雖其否認邀蓋精舍而另主張為再審原告討他人債務之酬金，但始終無法舉證以實其說，而再審被告以跳車行動脅迫再審原告詐取40萬元支票，再審原告顧慮安全無奈交出支票給伊如前述，此事證人盧連德在法庭上有證明事實。原確定判決認為證人盧連德之證言，所證時間前後仍有瑕疵，惟查盧連德年逾80之老先輩，受過日本教育，為人忠厚老實。對於訴訟當事人雙方都是朋友，不偏不倚，雖然時間已過數年前後時日稍有瑕疵在所難免，而捨重點不採而挑些小瑕疵認為不可盡信而不採。顯與經驗法則有違等語，爰依民事訴訟法第496條第1項第1款、第2款規定，提起本件再審之訴。
二、再審被告則以：㈠按「准許訴之變更」非即為本訴之終局判決，本院93年度簡上字第7號民事判決主文之理由非僅只記載於該判決之第5頁，尚有第6頁至第12頁，再審原告以「准許其為訴之變更」即等同於「認為其訴有理由而獲判其勝訴判決」，而認為有民事訴訟法第255條第1項第2款之情形，顯係誤會。㈡再審原告於再審之訴狀中，並未明白指出此部分究係適用何條法規有誤，卻空言法院對證據採憑心證之自由而為適用法現錯誤，其訴訟資料有所濫用。㈢適用法規顯有錯誤，不包括法律上見解之歧異及漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形等語，資為抗辯。
三、按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第502條第2項定有明文。而本件再審原告對於本院93年度簡上字第7號確定判決提起再審之訴，無非以本件確定判決之主文與理由欄第一段之理由矛盾，及認原確定判決在再審被告未盡舉證責任之情況下，採信再審被告之主張，卻不採信證人 盧德連 之證詞，違反經驗法則，其適用法規顯有錯誤云云。茲一一論述如后：
（一）關於原確定判決主文與理由是否矛盾部分：⒈按原告於訴狀送達後，如有合於民事訴訟法第255條第1項
、第2項之情形者，得將原訴變更，據此，其訴之變更如不合於上開規定之要件者，應認其起訴要件不備，依民事訴訟法第249條第1項第6款應駁回之。又在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項亦定有明文。易言之，民事訴訟法第255條第1項、第2項所列各款項事由，乃變更之新訴得否提起之程序要件，法院受理原告變更之請求時，須先審查其變更之訴是否合於上開程序要件，變更之請求經審查合法後，法院才能就該變更之訴訟予以實體審判，故法院准許原告為訴之變更，僅係准該變更之訴進入實體審判之裁定，並非即為原告變更之訴有無理由之終局判決。
⒉本件原確定判決對於本件再審原告於第二審所為訴之變更
，固認該變更之請求與再審原告於第一審所為請求之基礎事實相同，合於民事訴訟法第466條第1項、第255條第1項第2款規定，准許再審原告為訴之變更，惟依前揭說明，其乃准許變更之訴得以進入辯論程序，使法院得以審究原告變更之訴有無理由，尚非即為原告之訴有理由之終局判決，再審原告以原確定判決第一段准許其為訴之變更，卻於主文駁回其變更之訴，而認判決主文與理由矛盾云云，容有誤會。
（二）關於適用法規顯有錯誤部分：⒈按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤
，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院尚有效之判例顯然違反，或消極的不適用法規，顯然影響判決者而言。至於單純認定事實錯誤，則與適用法規顯有錯誤之情形有間，故民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤者，不包括認定事實錯誤之情形在內（最高法院80年台上字第1326號判例意旨參照）。次按事實審法院認定事實錯誤，漏未審酌證據、取捨證據失當或判決不備理由，雖得於判決確定前據為提起上訴之理由，究與適用法規顯有錯誤有別，當事人不得據以提起再審之訴（最高法院80年度台再字第64號判決、81年度台上字第1871號判決、85年度台聲字第255號判決、86年度台再字第102號判決可資參照）。足見舉凡事實審法院認定事實錯誤、或就當事人提出之事實及聲明之證據疏於調查、或調查證據欠周、或判決不備理由等，均與適用法規顯有錯誤之情形有間，均不得資為民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由至明（參照民國74年7月印行之 吳明軒 所著中國民事訴訟法下冊第1324頁見解）。
⒉本件再審原告固主張本院原確定判決，有適用法規顯有錯
誤之情形，即：⑴再審被告否認邀蓋精舍而另主張為再審原告討他人債務之酬金，但始終無法舉證以實其說，原確定判決採信其說詞，違背舉證責任之分配法則；⑵不採信證人盧連德之證詞，違反經驗法則。惟查：
⑴經本院核閱前揭本件原確定判決以察，該判決於理由欄
內第五點已引用最高法院17年上字第917號判例意旨說明民事訴訟法第277條之舉證責任分配原則，認本件應由再審原告就其主張交付再審被告40萬元款項，係作為投資再審被告興建佛教精舍之用一事，先負舉證責任，並於該理由欄第五點第一款、第二款說明再審原告提出之存證信函、證人盧連德之證詞不足證明兩造間有締結合夥興建精舍之契約之所憑依據，核原確定判決並無違背舉證責任分配法則，其適用法令並無違誤。
⑵再審原告雖又謂：再審被告以跳車行動脅迫再審原告詐
取40萬元支票，再審原告顧慮安全無奈才交出支票一事，有證人盧連德到場作證云云，惟關於證人證述內容之真實性，核屬原確定判決證據採酌、認定事實之職權行使。其認定洽當與否，要屬原確定判決確定事實當否之問題，與適用法規是否顯有錯誤無涉。再審原告對原確定判決認定事實之職權行使，任意指摘，指為合於「適用法規顯有錯誤」之再審原因，亦無可取。
四、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款、第2款之再審理由，顯不足採。從而，其執此提起本件再審之訴，顯無理由，爰不經言詞辯論，予以駁回。
五、據上論結，本件再審之訴為顯無理由，依民事訴訟法第502條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國95年5月17日
民事第二庭審判長法官杭起鶴
法官翁金緞法官李杭倫以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國95年5月18日
書記官林賢慧