臺灣士林地方法院107年度審訴字第40號刑事判決

裁判字號：臺灣士林地方法院107年審訴字第40號刑事判決

裁判日期：民國107年04月25日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣士林地方法院刑事判決107年度審訴字第40號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告王繼國選任辯護人黃勝和律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第11612號及第11613號），本院判決如下：
主文王繼國販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年玖月，未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟參佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年玖月，扣案之第二級毒品大麻壹包（驗餘淨重參點玖陸公克）沒收銷燬。應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並於判決確定後陸個月內向公庫支付新臺幣拾萬元；且應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或符合公益目的之機關或團體，提供貳佰小時之義務勞務。
犯罪事實
一、王繼國明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，未經許可不得擅自販賣及持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於民國（下同）106年7月3日凌晨1時許，在臺北市捷運西門站6號出口附近，向真實姓名、年籍不詳、自稱「詠春」之成年人購得大麻而持有之，嗣竟意圖販賣而持有第二級毒品大麻之犯意，於106年7月12日起，在其臺北市○○區○○路○○號住處內，以其所持用之行動電話1支（廠牌：IPHONE5S、IMEI：00000000000000
0、內含0000000000門號SIM卡1張）連結網路上網，並以行動電話通訊軟體微信（WeChat，下稱微信），以暱稱「Ji
Kuo」進入聊天群組，傳送「需要買飲料或是花（玫塊花圖示）の可以找我唷」、「有要花（玫塊花圖示）的麻煩私我，真空包裝，保證不打槍」等訊息，並以微信與購毒者聯繫。王繼國與綽號「小蟲」之 李琮証 透過微信聯繫買賣第二級毒品大麻事宜後，王繼國竟基於販賣第二級毒品之犯意，雙方約定，於106年7月31日某時許，在臺北市○○區○○○路附近，以新臺幣（下同）1,300元之代價，販賣第二級毒品大麻1公克給李琮証。又臺北市政府警察局中正第二分局員警 林昱伯 於執行網路巡邏時，發現王繼國在微信聊天群組張貼上開訊息內容，察覺有異，遂佯裝為買家在微信以暱稱「毳」與暱稱「JiKuo」之王繼國攀談，王繼國便告知員警購買大麻售價係「5以內15、5以後10以內13、10以後11」（即表示購買毒品大麻5公克以內，每公克售價為新臺幣1,
500元、購買毒品大麻達5公克至10公克內，每公克售價為新臺幣1,300元、購買毒品大麻達10公克以上，每公克售價為新臺幣1,100元），雙方約定以6,500元之價格購買第二級毒品大麻5公克，嗣於106年7月31日晚上11時30分許，王繼國前往臺北市○○區○○○路○○○號前與員警約定交易之地點，員警與王繼國碰面後，王繼國隨即取出大麻供員警檢視，旋遭佯裝為買家之員警逮捕，並扣得大麻1包（淨重
4.01公克、驗餘淨重3.96公克），於有偵查權限之員警尚未發覺其前開販賣第二級毒品大麻1公克予綽號「小蟲」之李琮証之犯行前，王繼國旋即向警方自首上開犯行，始偵悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中正第二分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；此項機會提供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故入人罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。故依「釣魚」方式所取得之證據資料，若不違背正當法定程序，法律不予禁止，原則上尚非無證據能力。經查，本件被告王繼國係以其持有之行動電話微信通訊軟體以暱稱「Ji
Kuo」進入聊天群組尋找毒品買家，警方僅係以引誘之方式使其暴露犯罪事證，乃機會提供型之誘捕行為，與犯意提供型之陷害教唆有別，是警方所取得與該犯行相關之證據自具有證據能力，合先敘明。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本判決以下援用各項傳聞證據，經本院於審判程序提示予檢察官、被告及辯護人，並告以內容要旨，檢察官、被告及辯護人均表示無意見，且未聲明異議，本院審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得援為本案證據。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告王繼國於警詢、偵查、本院羈押庭訊問、準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人李琮証、證人即佯裝為買家之員警林昱伯、證人 趙晨喻 於偵查中具結證述相符，並有微信對話截圖、臺北市政府警察局中正第二分局南海路派出所員警林昱伯106年8月1日出具之職務報告書1份、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局中正第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片、現場照片及法務部調查局濫用藥物實驗室106年9月5日調科壹字第00000000000號鑑定書1份等在卷可稽，此外復有扣案之第二級毒品大麻1包（驗餘淨重3.96公克）可資佐證，堪認被告上開任意性自白均與事實相符，可以採信，本件事證明確，被告犯行均堪以認定，應予依法論科。
二、按大麻屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。又其販賣時持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告自身上取出第二級毒品大麻交付予佯裝成買家之員警，當屬著手於販賣第二級毒品甚明，惟警方並無購買毒品之真意，渠等尚無給付毒品價金結果發生之可能，是被告該犯行自屬未遂犯，故依刑法第25條第2項規定減輕其刑。另按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。該規定旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。是該條項減刑規定之適用，係指偵查及審判中均有自白而言。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院100年度台上字第533號判決意旨參照）。查被告於偵查及審判中就上開2次販賣大麻之事實既均自白，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並就販賣第二級毒品未遂罪遞減之。又按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例要旨可資參照）。經查，被告為佯裝買家之員警查獲時，其於106年7月31日某時許，在臺北市○○區○○○路附近以1,300元之代價販賣第二級毒品大麻1公克予綽號「小蟲」之李琮証之犯罪事實，斯時警方客觀上尚無具體事證得以懷疑，被告旋即向警方自承前開犯行，進而接受裁判等節，業據被告於警詢時供述甚詳（見第11612號偵查卷第8-2頁），堪認被告係於有偵查犯罪職權之公務員尚未發覺犯罪時，自首犯行而受裁判，就此部分之犯行，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並遞減之。
三、至辯護意旨雖為被告主張伊涉世未深，因缺錢而販賣毒品，犯後深感悔悟，請求依刑法第59條規定之減輕其刑云云。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。而此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項（最高法院102年度台上字第4140號、102年度台上字第2503號、100年度台上字第5114號刑事判決意旨參照）。查販賣第二級毒品對社會風氣危害重大，為政府嚴加查緝之重大犯罪，被告明知毒品對國民整體身體健康危害甚鉅，竟仍為上開犯行，對社會治安亦具有相當危害，衡諸被告為本件販賣第二級毒品之犯行，無非係為圖取私利，犯罪當時並無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，參以被告上開販賣第二級毒品既、未遂之犯行，已分別依刑法第62條前段、第25條第2項規定減輕其刑，並均就依毒品危害防制條例第17條第
2項規定，遞減輕其刑在案，是以並無宣告處以上開減輕其刑後之法定罪低刑度，猶嫌過重之情形，爰不宜依刑法第59條之規定酌減其刑，附此敘明；至辯護意旨所主張有關刑法第57條屬得於法定刑內審酌量刑之標準，均不得據為依刑法第59條酌減其刑之理由，併此說明。末按行為基於單一犯意，於同時、同地或密切接近之時地實行數行為，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬接續犯，而為包括之一罪。然若如客觀上有先後數行為，主觀上基於一個概括之犯意，逐次實行而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，縱構成同一之罪名，亦應依數罪併罰之例予以分論併罰（參見最高法院103年度台上字第3614號判決意旨）。再毒品危害防制條例處罰販賣毒品行為，旨在防阻毒害蔓延。依其處罰之規範目的，販賣毒品固包括意圖營利而販入之行為，然尤重在促使毒品散布，足致毒品氾濫之賣出牟利行為。以一行為同時同地販入之毒品，若於販入後，於不同時、地始陸續賣出予多數人牟利，其各次賣出毒品行為所造成不同之毒品散布效果，依社會通念，顯難認不具獨立性而應將之全部視為一體僅論以單一犯罪（參見最高法院103年度台上字第2158號判決意旨）。經查，被告上開2次販賣第二級毒品犯行之交易時間雖相近，惟交易對象、交易地點均不同，且明顯可分開，依一般社會健全觀念，其各該犯罪之時空背景即非無從區隔，且衡諸被告之2次販毒行為，均事先以微信聯絡後再依約交易，彼此間自均具有獨立性，故在刑法評價上，自難視為數個舉動之接續施行，乃應係基於不同犯意而分別為之，無接續犯之適用，應予分論併罰，是以辯護人為被告辯稱本案有接續犯之適用，尚難足取。爰審酌被告無視政府杜絕毒品禁令，明知大麻對人體之危害性，因缺錢花用，而販賣大麻圖己之私利，本不宜輕縱，惟念及其犯後自始坦承犯行，販賣數量期間、數量非鉅，及第2次販賣大麻之犯行因遭警方逮捕而未流通至市面，情節較一般販毒情況輕微，兼衡其高職畢業之智識程度、未婚、目前從事服務業之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
四、末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其因一時思慮未周，致罹刑典，且犯後已坦承犯行，應有悔悟之意，本院衡酌以上各情，認其經此偵審程序及科刑教訓後，應知警惕，信無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定併宣告緩刑5年，以啟自新。又按緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向公庫支付一定之金額，刑法第74條第2項第4款定有明文。本院考量被告之犯罪情節、經濟狀況，為促使其日後戒慎其行，本院認除前開緩刑宣告外，尚有賦予一定負擔之必要，爰依刑法74條第
2項第4款之規定，命被告應自本判決確定之日起6個月內，向公庫支付如主文欄所示之金額。此部分並得為民事強制執行名義，如其未遵循本院諭知之緩刑期間所定負擔而情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷本件緩刑之宣告，併予敘明。另為使被告深刻記取教訓，乃依刑法第74條第2項第5款、第93條第1項第2款之規定，併諭知被告於緩刑期間交付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機關或團體，提供200小時之義務勞務，藉由義務勞務之履行與觀護人之督促，使其建立正確法治觀念，謹慎其行，並回饋社會。
五、沒收部分：
1.本件被告販賣第二級毒品予綽號「小蟲」之李琮証所得之價金1,300元，係其該次犯罪所得之財物，雖未經扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定於該次犯行項下沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2.又扣案之煙草1包（驗餘淨重3.96公克），經警送請法務部調查局濫用藥物實驗室檢驗，確檢出含有第二毒品大麻之成分乙節，此有該實驗室106年9月5日調科壹字第00000000
000號鑑定書1份在卷可佐（見第11612號偵查卷第77頁），是該物確屬毒品危害防制條例所稱之第二級毒品無訛，則不問屬於犯罪行為人與否，爰依毒品危害防制條例第18條第
1項前段規定於該次犯行項下宣告沒收銷燬之。
3.至供被告本件犯罪所持用之行動電話1支（廠牌：IPHONE5S、IMEI：000000000000000、內含0000000000門號SIM卡
1張），卷查該物未扣案，復據被告於本院準備程序時供稱該物已壞掉，已經丟掉等語明確（見本院卷第52頁），且非屬違禁物，故不予宣告沒收或追徵之諭知，亦一併指明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第25條第2項、第62條前段、第51條第5款、第74條第1項第1款、笫2項第4款、第5款、第93條第1項第2款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案檢察官蔡少勳提起公訴，經檢察官呂永魁、張惠菁到庭執行職務。
中華民國107年4月25日
刑事第九庭審判長法官陳彥宏
法官蘇昌澤法官李育仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官丁梅芬中華民國107年4月27日附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。