最高法院87年度台上字第3061號刑事判決

裁判字號：最高法院87年台上字第3061號刑事判決

裁判日期：民國87年09月11日

裁判案由：違反麻醉藥品管理條例

最高法院刑事判決八十七年度台上字第三○六一號
上訴人臺灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年三月九日第二審判決（八十六年度上訴字第五五六七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第一○二五八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理由本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○基於營利之概括犯意，自民國八十五年間某日起，先後在臺北縣中和市○○街○○○巷○弄○○號五樓住處，以一小包新臺幣（下同）二千元之價格，多次販賣安非他命與綽號「阿德」、「 阿賢 」、「 阿能 」等人吸用，嗣於同年五月二十日晚十一時四十五分許，被告前往臺北縣板橋市○○街埔墘國小前，欲出售安非他命給綽號「小路」者時，為警當場查獲，並扣得安非他命十一包，毛重十二點九公克（驗餘淨重九點二九公克，包裝重三點五○公克），綽號「小路」者則乘隙逃逸，因認被告涉有違反麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪等情。經審理結果，認被告犯罪不能證明，因而維持第一審關於非法販賣化學合成麻醉藥品部分諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。惟查：(一)證據之取捨、事實之認定，固屬於事實審法院職權行使之範圍，然其所為判斷，仍應受經驗法則與論理法則之支配。證人即查獲被告涉嫌販賣安非他命之臺北縣警察局板橋分局刑事組小隊長 張烈獅 於檢察官偵查中證稱「本件是我們小隊偵查員林修民接獲線報說甲○○在土城國小準備販賣安非他命，我們就準備前往埋伏，結果到達現場時，買主先出現，而甲○○隔沒多久騎機車到達後，向不詳之買主說了一些話，甲○○就離開現場，我們研判他可能是去拿貨，經過二、三分鐘後，甲○○又回來現場，正準備交易時，我們就動手抓人，就在甲○○身上查獲安非他命十一包，但買主跑了。……因為在前一天，我們就跟蹤埋伏，但跟丟了，後來我們捉到他時，安非他命並不是從另一個人身上查到，是從甲○○身上找到，表示他（甲○○）帶來賣，且他身上又沒錢，可以證明他是來賣的沒錯。……我們有看到買主拿錢出來，甲○○亦伸手進入皮包內要拿安非他命出來，但他們還來不及交易，我們就動手，所以我敢肯定甲○○係賣主」（偵字第一○二五八號卷第二十九至三十頁）。復於第一審證稱「我在偵查中所言實在，當時我是躲在卡車底下，被告和買主在卡車旁邊，（埋伏距離）不到一公尺，另外三個人則在對街。……當時先看到買主，後來他（被告）來時，我就躲在卡車底下，因當地很暗，他看不見我，後來被告騎摩托車離開時，買主就到對面之永豐街五十五巷口，我們就跟過去，接著，甲○○回來了，換我在對街，但還是看得很清楚，因為巷口旁的小吃店燈很亮，我們同仁二位偽裝食客，在吃點心，另一位在另一邊騎樓，我在正對面，甲○○和買主之機車都沒熄火。……我確定看見對方有拿錢出來，因對面只是二線道之距離，我看得很清楚，甲○○把右手伸到上衣口袋要拿東西，這時我們趁他不能加油時，上前捉人。而買主跑了，甲○○是因被我們踢倒，才被我們捉到」等語（第一審卷二十九頁反面至三十頁反面）。且第一審勘驗現場，亦記載「永豐街五十五巷口是在五十三之二號與五十七號之間，五十三之二號之羊肉爐的日光燈招牌很亮，又五十七號冷凍豆花的攤販車燈光甚亮，在埔墘國小站立後，可清晰看見人的一舉一動，路面寬距五十五巷口約跨步十三步」等語，製有勘驗筆錄含勘驗經過之現場圖可稽（第一審卷第三十八頁正反面）；可見證人張烈獅所稱之現場實情與第一審勘驗之實際情況尚相符合。又查獲被告時，雖被告身上查無現款及電子磅秤等物，然查獲之安非他命既已分裝成十一小包，自無須再帶笨重之電子磅秤，以免顯露販賣之證據，而被告身上查無現款，亦與張烈獅所稱被告帶安非他命來賣，買主拿錢出來，但尚未交易完成，被告尚未取得買主之款項，就被查獲云云，並無相違。乃原判決以被告被查獲時身上並無現款及電子磅秤、分裝袋等物，而認無販賣情事，其論斷與論理法則及經驗法則非無違背。(二)被告供稱伊係向「小路」者買安非他命，「小路」者拿安非他命給伊，伊將錢交給「小路」，「小路」就跑了云云。然證人張烈獅則堅指確定看見對方（買主）有拿錢出來，因對面只是二線道之距離，看得很清楚，被告把右手伸到上衣口袋要拿東西（安非他命），敢肯定被告是賣主云云。雙方各執一詞，而綽號「小路」者，因其年籍、住居所不詳，固無從查證。原判決以綽號「小路」者，因其年籍、住居所不詳，無從查證，而採被告之辯解，認定被告係向該綽號「小路」者購買安非他命，於雙方交易完成後始被查獲等情。然就張烈獅所為前開不利於被告之證詞及第一審勘驗情節，則未說明何以不足採之理由，亦有理由不備之違法。檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
本件發回後，設原審認被告應成立販賣安非他命犯行，則應考慮毒品危害防制條例修正後之比較適用，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十七年九月十一日
最高法院刑事第一庭
審判長法官黃雅卿
法官楊文翰法官陳正庸法官陳世雄法官張淳淙右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年九月十五日