裁判字號：最高法院87年台上字第3054號刑事判決
裁判日期：民國87年09月11日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
最高法院刑事判決八十七年度台上字第三○五四號
上訴人甲○○選任辯護人 呂福元 律師右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年三月四日第二審判決（八十六年度上訴字第三○六八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第二七四六、三一六七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：伊究竟有無營利之意圖，原判決理由欄未說明其憑以認定之證據及理由，遽認有營利之意圖，有理由不備之違法；中華電信股份有限公司台灣北區電信分公司（下稱台灣北區電信分公司）民國八十五年八月十三日八五－帳三二－一（二二一二）函檢附之通話紀錄，並無000000000行動電話，有於八十五年一月二十日 賀泰嘉 所供之時間對外通話紀錄，如何能認定該日上訴人有販賣安非他命﹖麻醉藥品管理條例第十三條之三規定：「犯第十三條之一第二項各款之罪，供出麻醉藥品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」伊被查獲時供出向 陳高山 購買安非他命，並配合警方向陳高山佯稱欲購買安非他命，原判決對因而查獲陳高山一節，未依規定減刑，適用法律有違誤云云。惟查：原判決認定上訴人基於意圖營利之概括犯意，販賣安非他命給賀泰嘉，計於⑴、八十四年十一月中旬，在台北縣土城市北部第二高速公路交流道附近，販賣五公克，價金新台幣（下同）一萬元。⑵、八十五年一月初，在台北縣土城市○○路○段，販賣六公克，價金一萬五千元。⑶、八十五年一月二十日，販賣一小包，價金五千元。⑷、八十五年一月二十五日，販賣十公克，價金二萬元等情。已敍明業經證人賀泰嘉於警訊時供證明確，上訴人於警訊時亦坦承八十五年一月二十五日販賣安非他命十公克給賀泰嘉，價款為二萬元屬實，上訴人與賀泰嘉之間，並無仇隙，雙方供述一月二十五日買賣之情節，均相脗合，復約定八十五年二月一日欲買賣一兩安非他命三萬五千元，上訴人果然前往約定地點，堪認賀泰嘉所述上訴人販賣安非他命之次數、重量均為真實，為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人所辯：未販賣安非他命給賀泰嘉為飾卸之詞為不足採，予以指駁，從形式上觀察並無違背法令之情形存在。按麻醉藥品管理條例第十三條之三係規定得減輕其刑，是否減刑係法院之職權，原審不予減輕其刑，自不得執以為上訴之合法理由。又賀泰嘉及上訴人均供述雙方買賣係先以電話聯絡，上訴人於警訊時並供稱與賀泰嘉聯絡之行動電話係000000000，經第一審法院向台灣北區電信公分司調取通話紀錄（按：係發話紀錄）附卷，原判決在理由內說明：「八十五年一月十七日至一月二十九日間，除二十五日無通話紀錄外，其餘均有之，且查於一月二十五日購買或販賣安非他命，衡情不一定於當日通話，其於前一天聯繫亦非無此可能，自不能以無一月二十五日之通話紀錄，即認該日被告必無販賣之犯行，更何況被告與賀泰嘉確有於該日交易安非他命之行為，除據二人於警訊時所供承外，並有扣案之如附表編號四所示之支票一張可資佐證」、「被告與賀泰嘉並無任何仇隙，此為被告所自承，證人應無誣陷之理。再查，賀泰嘉對於如附表編號一至四，向被告買安非他命之時間、地點、購買數量、價格均於警訊時交待很詳細，自可認賀泰嘉所供曾於如附表所示之時、地向被告購買安非他命之情為可採」「被告與賀泰嘉並非熟識，而安非他命價錢不低，被告豈願甘冒被警查追之危險﹖顯係有利可圖」（見原判決理由二之㈢、㈣、三），已將通話紀錄、賀泰嘉供詞作為判罪之證據及上訴人有營利之意圖所得心證，詳細予以說明，係事實審法院採證認事之職權，與應於審判期日調查之證據未予調查，或判決不備理由之情形均不相適合。再者，原判決理由記載：「被告四次非法販賣安非他命之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論以一罪並均加重其刑」（見原判決理由四內），並未認定上訴人有第五次販賣安非他命給賀泰嘉，上訴指原判決認定上訴人有五次販賣安非他命之犯罪既遂行為，顯與卷內資料不符。至於原判決附表編號二，六公克買一萬五千元，上訴人指價格太貴一節，既有賀泰嘉之供述為依據，賀泰嘉以此價格買進安非他命六公克，自不容上訴空言指摘原判決採賀泰嘉之供述為不合法。綜上所述，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十七年九月十一日
最高法院刑事第二庭
審判長法官施文仁
法官陳炳煌法官張淳淙法官洪文章法官洪佳濱右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年九月十五日