裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第3370號刑事判決
裁判日期：民國90年11月21日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第三三七О號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度訴字第一五五六號，中華民國九十年八月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第一二六０三號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，累犯，處有期徒刑壹年肆月，併科罰金新台幣參萬元，罰金如易服勞役，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
扣案之改造玩具手槍壹把（槍枝管制編號0000000000號）沒收。
事實
一、甲○○曾於民國（下同）八十六年間犯賭博罪，經原審法院於八十六年五月二十六日判處有期徒刑四月，於八十七年二月二十三日易科罰金執行完畢。
二、甲○○於八十五年底某日，在「跳蚤雜誌」閱得買賣手槍之廣告，乃依廣告刊登之電話與某不詳姓名之人聯絡，嗣雙方約在臺北市西門町附近，由甲○○以新台幣（下同）五千元之代價，向該不詳姓名之人購買仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍更換己貫通之土造金屬槍管改造而成，具殺傷力改造玩具手槍乙支（槍枝管制編號0000000000號）及不具殺傷力之玩具金屬空彈殼四顆，旋即未經許可，無故持有。嗣甲○○於八十九年七月一日上午八時十分許，駕駛車號00－0000號自用小客車行經國道一號公路南向后里收費站，經內政部警政署國道公路警察局第三警察隊警員 林政德 臨檢，在上揭自用小客車右前座扣得上開改造玩具手槍乙支及不具殺傷力之玩具金屬空彈殼四顆。
三、案經內政部警政署國道公路警察局第三警察隊移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承於前開時地，購得扣案之槍枝後，未經許可，無故持有，嗣置放於車內行經國道一號公路南向后里收費站時，為警臨檢查獲等情不諱，惟矢口否認有違反槍砲彈藥刀械管制條例之故意犯行，辯稱：伊認為該槍枝係玩具手槍，始予購買，不知該手槍具殺傷力云云。惟查：
(一)被告於前開時地，見「跳蚤雜誌」刊登買賣手槍之廣告，乃依廣告刊登之電話與不詳姓名之成年人聯絡，雙方約定在臺北市西門町附近，旋以五千元之代價購得
扣案之槍枝後，未經許可，無故持有，嗣置放於車內行經國道一號公路南向后里收費站時，為警臨檢查獲之事實，迭據被告坦承不諱，並經證人即內政部警政署國道公路警察局第三警察隊警員林政德、 柳昭文 於原審證述明確，復有改造之玩具手槍壹把（槍枝管制編號0000000000號）扣案為憑。
(二)前開扣案槍枝一支及空彈殼四顆，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，槍枝一支係仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍更換己貫通之土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發子彈使用，具殺傷力，空彈殼四顆，係玩具金屬空彈殼，不具殺傷力，有該局八十九年七月十日刑鑑字第八七九九五號鑑驗通知書及上開手槍之相片附卷可稽。而該扣案槍枝機械性能既屬良好，且可供擊發子彈使用，具殺傷力，被告已逾役齡之年，對該手槍之材質結構及是否具殺傷力，豈能謂無所認識，足認其所辯無非諉責之詞，不可採信。
(三)至被告於原審固請求鑑定扣案槍枝之指紋，以資查明有無遭人更換云云。惟查：被告於本院審理時，經提示扣案槍枝供其辨示後，確認係伊所持有之槍槍無訛，，且該槍枝經內政部警政署國道公路警察局第三警察隊查扣後，隨即送往內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定完畢即由內政部警政署國道公路警察局第三警察隊送交臺灣板橋地方法院檢察署贓物庫保管，觀之卷證資料足明，自無遭人更換之可能，況依指紋鑑定，亦無法查明是否曾遭人更換，被告執此爭辯，尚屬無據。本件槍枝自無依被告聲請鑑定指紋之必要，附此敘明。
(四)綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪予認定。
二、按槍彈持有之繼續，屬行為之繼續，非狀態之繼續，其行為之完成，須繼續至持有行為終了時始止。查被告雖於八十五年底某日即已持有上開槍枝，但其持有行為係至八十九年七月一日為警查獲始止，依上開說明，其行為之完成係在八十六年十一月二十六日修正生效之槍砲彈藥刀械管制條例後，自應適用修正後之槍砲彈藥刀械管制條例，並無新舊法比較適用之問題。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之改造玩具手槍罪（起訴書誤載為同條例第十條第四項之罪，嗣於檢察官實行公訴時予以更正）。查被告曾於八十六年間犯賭博罪，經原審法院判處有期徒刑四月，於八十七年二月二十三日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表乙紙在卷足憑，於五年以內再犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。
三、按槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項：「犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」之規定，業於九十年十一月十四日經公布刪除，同年月十六日施行，被告行為後法律變更，以新法有利於被告，自應依刑法第二條第一項之規定，適用新法，是本案自無依上開規定，並援引司法院大法官會議釋字第四七一號解釋，對於被告是否宣告保安處分乙節加以斟酌之餘地，附此敘明。
四、原審認定被告罪証明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項之規定，業於九十年十一月十四日經公布刪除，同年月十六日施行，原判決未及比較適用，逕依刪除前之規定，並參酌司法院大法官會議釋字第四七一號解釋，認定本案被告前無犯罪習慣或以犯罪為常業之情形，是雖持有上開槍枝，惟並未持以犯案或為其他不法行為，且查扣之槍枝僅係可發射子彈之改造玩具手槍，尚難遽認具有一定之社會危險性，自無強制工作藉資矯治之必要云云，結論固無不合，但理由尚屬不當。被告上訴意旨，否認犯罪，雖無足取，然原判決既有上開可議，要屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告持有槍枝，危害社會治安，原不宜寬縱，惟念其僅持有改造玩具槍枝一支，數量非鉅，惡性尚非重大等一切情狀，量處有期徒刑一年四月，併科罰金新台幣三萬元，罰金如易服勞役，以銀元三佰元（即新台幣玖佰元）折算一日。扣案之改造玩具手槍乙支，係屬違禁物，併依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項，刑法第十一條前段、第四十七條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款、第二條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官陳文禮到庭執行職務。
中華民國九十年十一月二十一日
台灣高等法院刑事第六庭
審判長法官陳春秋
法官徐培元法官高明哲右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官李垂福中華民國九十年十一月二十二日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。