臺灣高等法院100年度上訴字第3763號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第3763號刑事判決

裁判日期：民國101年03月22日

裁判案由：違反藥事法

臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第3763號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告謝智詠選任辯護人陳建維律師（扶助律師）上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第1291號，中華民國100年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第6159號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣禁藥未遂部分撤銷。
謝智詠明知為禁藥，而販賣，未遂，處有期徒刑伍月。扣案之「ROHTOLYCEE眼藥水」貳盒均沒收。
其餘上訴駁回。
事實
一、謝智詠前於民國98年7月26日16時許，因在網路之UT網路空間聊天室內刊登傳遞販賣第三級毒品愷他命之訊息，嗣執行網路巡邏之員警暱稱「小凱」與之對話；謝智詠乃留有「[email protected]」之MSN帳號供「小凱」得以MS
N即時通訊系統聯絡，而與「小凱」達成以新臺幣（下同）3200元之代價販售愷他命5公克予「小凱」之交易；嗣謝智詠於翌日（27日）14時40分許，在臺北縣板橋市（現已改制為新北市○○區○○○○路○○○號前欲與「小凱」交易毒品時，為警當場查獲。謝智詠因販賣第三級毒品未遂罪，經臺灣板橋地方法院於99年2月5日以98年度訴字第3077號判決判處有期徒刑1年10月，緩刑3年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官所指定之公益團體、地方自治團體或社區提供
100小時之義務勞務，嗣於99年3月15日確定，現仍在緩刑中。
二、謝智詠仍不知自我檢束，明知「ROHTOLYCEE眼藥水」（下稱小花眼藥水），未依法向中央衛生主管機關行政院衛生署申請查驗登記，並經核准發給藥品許可證之藥品，為藥事法所規定之禁藥（並無證據證明為偽藥），不得販賣，竟基於販賣禁藥牟利之犯意，於99年12月間之某日，先透過網路向真實姓名年籍均不詳綽號「VIVI」之成年女子以每盒300元之價格，訂購小花眼藥水禁藥3盒，並於100年1月24日，以電腦設備連結網際網路至露天拍賣網站（網址為http://goods.ruten.com.tw/item/shows?0000000000000），使用其所申請之拍賣帳號「Z0000000000」及電子郵件信箱帳號「[email protected]」刊登販賣「日本樂敦Ly
cee小花眼藥水限量防撞盒」，另於99年12月21日在網路「星鑽日系小舖」網站（網址：http://cicieyes.com/productList.asp？tpTopId＝PPRODUCTTYPE&tpParentId＝a050&tpId＝w17），張貼小花眼藥水及防撞盒之圖片，並在該網頁左下角之「聯絡方式」欄上留有前開之電子郵件信箱帳號，以佯稱販賣防撞盒之名義販賣小花眼藥水，並以行動電話0000000000號作為與買家聯絡之工具，謝智詠利用前開私密方式與買家聯絡，以每盒350元之代價販售，待買家訂購小花眼藥水之貨物後，再以快遞、郵寄或面交自取等方式將小花眼藥水交付予買家，以此方式販售牟利。嗣經警執行網路巡邏勤務，查知上開拍賣訊息後，佯裝購買上開商品，並約定於100年2月24日13時40分許，在新北市○○區○○路與公園街口（介壽公園）交易而當場查獲，並為警扣得小花眼藥水禁藥2盒，始悉上情。
三、案經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、撤銷改判部分：
壹、證據能力爭議之認定：
一、卷附之由臺北市政府警察局中山分局長春路派出所巡佐 謝明宏 、警員 郭遠振 、警員 林進豐 等人所具名之偵辦被告謝智詠涉嫌違反藥事法案職務報告（見偵卷第7頁至第9頁），為被告以外之人於審判外之陳述，且被告及其辯護人亦爭執該證據方法之證據能力，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，無證據能力。
二、被告固於本院審理時主張：警詢時警察說這案件不會有前科，筆錄警察寫完後我就照著唸；檢察官偵查時我也按照警察寫的筆錄唸云云（見本院卷第41頁背面）；而被告之辯護人亦主張：被告之警詢及檢察官偵查筆錄乃是被告受警察欺騙後所為之陳述，當時警察告訴被告這個案件只是違反行政法令，不會有任何前科紀錄，且筆錄內容是警察事先製作好，再要被告按筆錄內容陳述。被告之自白係因遭警察之欺騙而為，所以沒有證據能力等語（見本院卷第25頁正面、第51頁）；惟查：
（一）參之臺北市政府警察局長春路派出所員警於100年2月24日13時40分許，在新北市○○區○○路與公園街口（介壽公園）查獲被告時之現場錄音譯文，查獲員警並未向被告表示被告所犯之這件案件不會有前科、只是違反行政法令而已等語，反而是向被告表明「不行你怎麼在賣？警察（警察出示證件表明身分及來意）。沒有什麼，不用緊張。不要動作太大。你違反藥事法，可以保持沈默，販售未經衛生署許可藥品，做個紀錄就可以回去了，你先下車一下．．．」、「證件有沒有帶？證件先看一下。免緊張，這只是違反藥事法而已。你都知道不能賣，那你還拿出來賣。謝智詠是嗎？住哪裡？有載隱形眼鏡是嗎？我看你眼睛怎會是這顏色？先告知你一下，你的權利，你違反藥事法，可以保持沈默，可以請求調查有利證據，可以請辯護人。知道嗎？還有無其他貨，車上還有沒有？『星鑽美體小舖』，應該有店面嗎？」、「沒關係。不用緊張。這是違反藥事法。只是要讓你知道這東西不能賣。」等語（見原審卷第75頁、第76頁），則被告及其辯護人前開所辯，是否屬實，容有疑義。
（二）被告已有因販賣第三級毒品愷他命，而經警當場查獲之經驗，有本院被告前案紀錄表、臺灣板橋地方法院98年度訴字第3077號判決書網路擷取本在卷可稽（判決書部分見原審卷第80頁正面至第81頁反面），衡情被告對於涉犯刑事犯罪，如經當場查獲者，警察即會以現行犯逮捕，並告知有關刑事訴訟法相關權利規定等程序，早已知之甚詳。苟如被告所言，其之所以會在警詢時自白乃係遭警察施以前開詐術，則依被告所述之受騙情形，承辦員警在查獲當時，何須先依刑事訴訟法第95條之規定告知被告3項基本權利，並以現行犯將被告逕行逮捕（見偵卷第24頁、25頁），更無須將被告隨案移送至地檢署由檢察官進行複訊。準此，當被告於100年2月24日19時30分經警隨案移送至臺灣板橋地方法院檢察署接受檢察官訊問時，被告本應向檢察官提出質疑其為何會遭以現行犯逮捕並隨案移送？然被告卻不此之為，仍在接受檢察官訊問時，為與警詢筆錄相同意旨之供述，更在檢察官質以「是否坦承販售違禁藥品罪？」時，亦答稱「我承認」等語（見偵卷第49頁），顯見被告於接受警察詢問製作筆錄時，並未遭受警察施以詐欺之不正方法，而係出於其自由意識所為至明，被告及辯護人前開所辯，不足採憑。
（三）承辦員警於100年2月24日15時30分起至16時10分止為被告製作警詢筆錄時，是否確有如被告及其辯護人所稱先製作筆錄內容，再由被告按筆錄內容陳述之情，此乃承辦員警是否有違反刑事訴訟法第100條之2、第100條之1第
1項之規定，而未全程連續錄音之問題；然查，被告嗣後於是日19時30分接受檢察官訊問時，其所供述之內容核與前開警詢筆錄所記載之意旨相符，又被告於檢察官偵查時，亦從未向檢察官表明警詢過程有何不法之處；甚者，被告不僅已於前開警詢筆錄末簽名，承認該筆錄與其供述內容無異，更於檢察官訊問時，坦承其確有販賣違禁藥品罪；參照被告乃係經警以誘捕偵查方式，查獲被告欲在前開查獲地點販賣扣案之小花眼藥水2瓶，而承辦員警在查獲、製作警詢筆錄期間，亦未有其他不法情事發生；則承辦員警在製作前開警詢筆錄時，縱未有全程連續錄音，而違背法定程序，然依其客觀情節，承辦員警侵害被告之權益及對被告在訴訟上防禦不利益之程序均屬輕微，而被告所涉犯者又係危害國民健康之販賣禁藥罪等一切情狀，參酌人權保障與公共利益之均衡維護，應認被告及辯護人前開所辯，並不影響其證據能力，而不足為被告有利認定之依據。
三、被告及其辯護人復主張卷附之星鑽日系小舖網站列印資料（偵卷第35頁、第36頁）與被告無關云云。惟查，參之前開網頁列印資料左下角「聯絡方式」欄，尚有記載被告之電子郵件信箱帳號，且該網頁列印資料上所張貼之小花眼藥水及防撞盒圖片，核與被告在露天拍賣網站網址「http://goods.ruten.com.tw/item/shows？0000000000000」上所張貼之小花眼藥水及防撞盒圖片相似（見偵卷第30頁、第32頁、第33頁），顯見偵卷第35頁、第36頁之網頁列印資料與被告涉犯本案事實有所關聯，而有證據能力。
四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第15
9條之5分別定有明文。查本判決以下所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據（除前開所述以外之供述證據），因被告及其辯護人對於證據能力均不爭執，其至本件辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等供述證據之作成，並未有何違法或不當之方式；此外，該等供述證據並無證明力明顯過低，且與本案犯罪事實具有關聯性等情狀，認以之作為證據應屬適當，依前開規定，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告矢口否認前開犯行，其辯稱意旨略以：我會在網路刊登販賣之訊息，主要是在販賣防撞盒，我沒有販賣小花眼藥水。我會到新北市○○區○○路與公園街口之介壽公園，乃係警察騙我說他老婆需要，因沒有辦法去日本，希望我可以幫忙代購；剛開始我有表明這兩瓶是我自己要點的，後來因為警察打了3、4次電話我才答應云云。被告辯護人之辯護意旨略以：被告稱其係在網路上販賣「ROHTOLYCEE」小花眼藥水之保護盒，並非小花眼藥水。然而員警在網路上留言表示欲購買小花眼藥水，被告即回覆其販賣為小花眼藥水之保護盒，惟員警竟去電與被告表示未見過小花眼藥水之實品，希望被告帶小花眼藥水之實品給員警參考，此即何以被告遭查獲有小花眼藥水之緣故。不料，員警於會面後先以上述理由誘使被告拿出小花眼藥水，旋即以被告欲販賣小花眼藥水而將被告逮捕，被告並無販賣小花眼藥水之意圖與行為等語。
二、本院查：
（一）前開事實，業據被告於警詢時，除經質以「警方進入『星鑽日系小舖』所提供（[email protected]）電子信箱，發送警方連（聯）絡電話訊息給你，你以電話號碼0000000000回播（撥），在電話中得知你以新台幣350元整的代價，販售『小花眼藥水』，該連（聯）絡電話號碼係何人所有？何人使用？係何人申請？」時，被告供稱：
「該支電話號（0000000000）係本人所有。我本人使用。
以我本人名義申請的。」等語外（見偵卷第12頁）；被告繼供稱：露天拍賣網（網址：http://goods.ruten.com.tw/item/shows？0000000000000）、星鑽日系小舖網站（網址：http://cicieyes.com/productList.asp？tpTopI
d＝PPRODUCTTYPE&tpParentId＝a050&tpId＝w17）所張貼之文章，乃係我認識之網友在網咖店內幫忙張貼；案發當天所扣案之小花藥水，乃係我於99年12月下旬（詳細時間已忘記），在電腦網路上認識綽號為「VIVI」之女子，經他介紹，我以每盒300元之代價，向「VIVI」購買3盒小花眼藥水；警察所擷取之網頁6張（按即偵卷第30頁至第35頁），均是我不知名之網友幫我張貼的等語（見偵卷第12頁至第14頁）；又於檢察官偵查時供稱：我是用我拍賣帳號「Z0000000000」及電子郵件信箱帳號「[email protected]」，刊登販售小花眼藥水之廣告。扣案之小花眼藥水乃係我在99年12月中旬在網路上聊天室認識綽號「VIVI」之女子，經他介紹，我於99年12月20日左右，在中和連城路與建一路口，以每盒300元之代價買了
3盒，每盒再以350元販售予他人等語（見偵卷第48頁、第49頁）；且於原審審理時亦供稱：警察問我有沒有眼藥水，我就說有啊，現在手上還有剩下的，警察說他老婆要，要跟我買，我就說好；我買進的價格為300元，賣出去我可以每瓶賺50元等語（見原審卷第63頁背面），並有查獲員警自網路所擷取之網頁列印資料及被告在查獲現場與警察之對話錄音譯文在卷可稽（見偵卷第30頁、第32頁至第35頁、原審卷第75頁至第77頁），足見被告於警詢、檢察官偵查及原審就販賣小花眼藥水之事實已坦承不諱；復有扣案之小花眼藥水2瓶足資佐證，而行政院衛生署未曾核發扣案小花眼藥水之藥品許可證，亦有行政院衛生署食品藥物管理局100年4月22日FDA藥字第1002013815號函在卷可稽（見偵卷第65頁），佐以被告乃係聽聞「VIVI」介紹日本小花眼藥水銷路很好，而向「VIVI」購買3盒等語（見偵卷第49頁），此外，復無其他積極證據足以證明扣案之小花眼藥水乃係藥事法第20條各款所規定之偽藥，自應歸類為該法第22條第1項第2款所規定之未經核准擅自輸入之禁藥。
（二）被告於本院雖以前開情詞置辯，然依據查獲員警自網路上所擷取網頁列印資料之記載（見偵卷第30頁、第32頁至第35頁），被告在該等網頁上所刊登之訊息，固未有販賣小花眼藥水之文字；然參之被告在露天拍賣網站上，除有註明運送方式有面交自取、郵寄及快遞等方式外，買家尚於100年1月24日詢以「請問有藥水嗎？面交是在臺北縣哪裡？」，被告則答覆「您好敏感問題不回答～～有問題直接信箱lovejoypark@奇摩」等語，有該網頁列印資料記載被告與買家對話紀錄在卷可稽（見偵卷第30頁）；次查，冒充買家之警察乃係以電話與被告聯絡，被告乃在電話中答應販售小花眼藥水，並議定面交之地點及時間等情，除據被告於警詢及原審審理時所自承（已如前述）外，復於本院行準備程序時供稱：警察說要請我幫忙，打了3、4次電話後來我才答應等語（見本院卷第24頁背面），佐以證人即參與查獲被告之員警謝明宏於本院審理時證稱：被告與冒充買家之警察約定於100年2月24日13時40分許，在新北市○○區○○路與公園街口（介壽公園）交易時，當場為警查獲等語（見本院卷第44頁正面、背面），足見被告在前開網頁上乃係以佯稱販賣防撞盒之名義販賣小花眼藥水，並以電子郵件及行動電話0000000000號作為與買家聯絡之工具，利用前開私密方式與買家聯絡，以每盒350元之代價販售牟取差價50元之利益，待買家訂購小花眼藥水之貨物後，再以快遞、郵寄或面交自取等方式將小花眼藥水交付予買家甚明。
（三）被告於警詢及檢察官偵查時固供稱：前開網頁乃係我認識之網友於100年2月2日在網咖店內幫忙張貼云云（見偵卷第12頁、第48頁）；然參以被告已於100年1月24日晚上在露天拍賣網站上與買家對話，談及「藥水」是否有販賣及面交之地點等情事（已如前述），顯見被告至遲於10
0年1月24日已在露天拍賣網站上刊登前開網頁資料。次查，依據前開星鑽日系小舖網站網頁列印資料之記載，前開小花眼藥水及防撞盒之上架日為99年12月21日，足見被告至遲於99年12月21日即已在星鑽日系小舖網站上張貼小花眼藥水及防撞盒之圖片，並在該網頁左下角之「聯絡方式」欄上留有前開之電子郵件信箱帳號供買家聯絡至明。被告前開所述，顯非事實，不足採憑。
（四）根據被告於100年2月24日13時40分許，在新北市○○區○○路與公園街口之介壽公園與冒充買家之警察對話時，曾表示：我們都是在網路上賣而已，因為店面不行賣這個，網路上也不行等語（見原審卷第75頁）；復佐以買家在前開露天拍賣網站詢問被告有無藥水時，被告即回稱「敏感問題不回答」、「有問題直接信箱lovejoypark@奇摩」等語（已如前述），觀諸其回覆之內容，亦與一般人就未販賣之商品直接表明否認販賣之常情不符，足見被告明知小花眼藥水為禁藥不得販賣，且被告於張貼前開販賣防撞盒訊息時，其目的本係販賣小花眼藥水無疑。
（五）按藥事法第83條所規定之明知為偽藥或禁藥而販賣罪，固不以販入之後，復行賣出為構成要件，但仍須以營利為目的，將偽藥或禁藥購入，或將偽藥或禁藥賣出，二者必有其一，犯罪始為成立，方可論以既遂（最高法院69年臺上字第1675號判例意旨參照）；又警方等查緝人員就有關販賣禁藥、偽藥之案件，為求人贓俱獲，而向犯罪嫌疑人購買禁藥者，雖無實際購買之真意，但該嫌疑人如已有販賣故意，且依約攜往交付，即已著手實施販賣行為，惟購買者原無買受意思而為虛與買賣，事實上雙方不能真正完成買賣禁藥之行為，應僅論以未遂罪名（最高法院85年度臺上字第1811號判決意旨參照）。查被告雖於檢察官偵查時供稱：99年12月中旬在網路上聊天室認識綽號「VIVI」之女子，他說日本小花眼藥水銷路很好，叫我可以在網路上賣等語（見偵卷第49頁），然參之被告於本院行準備程序時供稱：向「VIVI」買3瓶小花眼藥水是要自己點的，因為每1瓶都是小小的，想說買來放著等語（見本院卷第24頁背面），此外復查並無其他積極證據足以證明被告乃係以營利為目的而販入前開3瓶小花眼藥水，則被告前開所為，自無法以販賣禁藥既遂相繩。次查，本件乃係警察喬裝買家購買上開禁藥，實際上並無購買之真意，係出於蒐證、查緝之目的而佯稱購買，於形式上雖有互為買賣之約定，事實上並無真正成立買賣契約之意思，亦即雙方不能真正完成買賣禁藥之行為，尚難認被告之行為已達既遂之結果，而僅能論以販賣禁藥未遂罪。
（六）綜上所述，本案事證明確，被告販賣禁藥未遂犯行，堪以認定；其前開所辯，顯非事實，不足採信。又本件事證既已臻明瞭，被告辯護人另聲請傳喚證人員警 林忠益 ，證明被告確實無販賣之事實，經核並無必要，附此敘明。
三、論罪之理由：
（一）核被告所為係犯藥事法第83條第4項、第1項販賣禁藥未遂罪。
（二）公訴意旨雖認被告所為係犯藥事法第83條第1項販賣禁藥既遂罪云云，惟查，警員係為取得犯罪證據之目的而向被告佯裝購買，主觀上並無買受之真意，揆諸前開判決意旨，自僅應論以藥事法第83條第4項、第1項明知為禁藥而販賣未遂罪，公訴意旨認被告所為係犯藥事法第83條第1項販賣禁藥罪既遂，容有未洽，惟既遂與未遂僅屬行為態樣之不同，不涉及罪名之變更，本院自毋庸變更起訴法條，併此敘明。
（三）被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，衡諸其犯罪情節，尚與既遂犯有間，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
四、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查：
（一）被告乃係於100年1月24日在露天拍賣網站張貼販賣小花眼藥水防撞盒，並留有聯絡方式等訊息；此外，被告尚於
99年12月21日在星鑽日系小舖網站上張貼小花眼藥水及防撞盒之圖片，並在該網頁左下角之「聯絡方式」欄上留有前開之電子郵件信箱帳號等聯絡資料；乃原審認定被告係於100年2月2日在露天拍賣網站刊登前開訊息，且未認定仍有於前開時間在星鑽日系小舖網站上張貼前開訊息之事實，容有未洽。
（二）刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。查被告已有如事實欄所述之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表及臺灣板橋地方法院98年度訴字第3077號判決書網路擷取本在卷可稽，雖未構成累犯，惟已足認被告之素行非佳；尤有甚者，被告因前開案件，已受緩刑之恩典，竟仍在保護管束期間，為營取利益，再犯本件，且犯罪手段更是利用無遠弗屆之網際網路，留下聯絡管道從事本件犯行，犯罪所生之危險及損害顯較其他方式為高，原審僅量處有期徒刑2月，顯屬過輕，客觀上尚非適當，而有違罪刑相當原則，檢察官此部分上訴，為有理由。
（三）基上，原審判決既有前開可議之處，自屬無從維持，應由本院撤銷，並自行判決。
五、爰審酌被告已有如事實欄所述之前科紀錄，已如前述，足見其素行非佳；僅因貪圖小利，以在網路留下聯絡管道之方式販賣禁藥小花眼藥水，妨礙政府對輸入我國藥品管理之秩序，亦對國民健康造成潛在侵害，雖被告販出之數量及所生危害非鉅，然被告犯罪後仍極力否認，毫無悔意，並兼衡被告之品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如有期徒刑5月。
六、按藥事法第79條第1項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬；惟查獲之禁藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依刑法第38條規定宣告沒收之（最高法院92年臺上字第2718號、93年臺上字第738號判決意旨參照）。查扣案之「ROHTOLYCEE眼藥水」2盒，均係被告所有供犯本案犯罪所用之物，且扣案之藥品未經行政機關沒入銷燬，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
乙、上訴駁回部分：
一、公訴意旨另以：被告謝智詠明知小花眼藥水，未依法向中央衛生主管機關行政院衛生署申請查驗登記，並經核准發給藥品許可證之藥品，為藥事法所規定之禁藥，不得輸入或販賣，竟基於販賣禁藥之犯意，於99年12月中旬某日，先透過網路向真實姓名年籍均不詳綽號「VIVI」之成年女子以每盒30
0元不等之價格，訂購小花眼藥水禁藥3盒，並於99年12月25日，在新北市板橋區府中捷運站附近，以350元之代價，販賣1盒小花眼藥水予不特定之人，因認被告涉犯藥事法第83條第1項販賣禁藥罪嫌等語。
二、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告於警詢時之自白，為其主要論據。訊據被告堅決否認有前開犯行，辯稱：
我跟「VIVI」拿3盒，1盒我自己點完了，沒有賣給其他人等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號、30年上字第816號判例意旨參照）。次按，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。是被告或共犯雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院93年臺上字第4221號判決意旨參照）。
四、經查：
（一）被告於警詢時雖供承：99年12月25日在府中捷運站販售1盒小花眼藥水予不知名男子云云，惟被告嗣於原審審理時即翻異改稱：我真的沒有於99年12月25日，在府中捷運站販賣小花眼藥水1盒，另1盒已自行拆開使用完畢等語（見原審卷第63頁背面、第64頁背面），復於本院審理時為前開相同意旨之供述，則被告前後之供述已有不一。
（二）參諸本件相關卷證資料，其中星鑽日系小舖網站之網頁列印資料，固能證明被告已於99年12月21日確有在該網站上張貼小花眼藥水及防撞盒之圖片，然該證據資料並無對談內容之記載，亦無相關販賣事實之張貼，檢察官更未提出該網頁於99年12月25日前後之相關交易及問答紀錄等證據資料，自無法與被告前開自白相互利用，而得出被告的確已於前開時間販售1盒小花眼藥水予不知名男子之事實；又依據卷附由查獲員警所出具之「臺北市中山分局長春路派出所偵辦『謝智詠』涉嫌違反藥事法案職務報告」及證人謝明宏於本院審理時之證述，該等證據資料亦僅係針對被告於100年2月24日販賣未遂之事實，同樣亦無法回溯補強證明被告確有前開之販賣事實；此外，檢察官復無法提出其他證據足以補強被告前開自白，是依檢察官之舉證，就被告於99年12月25日販賣禁藥之犯罪事實部分，仍有合理懷疑之存在，尚未達通常一般之人均不至於有所懷疑而得確信其為真實之程度，自不得以此而以論處販賣禁藥既遂罪。從而，此部分之犯罪，要屬不能證明，應為無罪之諭知。
五、原審以不能證明被告此部分之犯罪，而為無罪之諭知，經核並無違反客觀存在之證據及論理法則，亦無何違法或不當之處，公訴人上訴意旨，仍執前情指摘原審此部分之判決不當，為無理由，應予以駁回。
六、末按，刑事案件之處理，視案件之輕微或重大，或視被告對於起訴事實有無爭執，而異其審理之訴訟程序或簡化證據之調查，一方面可合理分配司法資源的利用，且可減輕法院審理案件之負擔，以達訴訟經濟之要求；另一方面亦可使訴訟儘速終結，讓被告免於訟累；是以，刑事訴訟法第273條之
1第1項明定，除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為
3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於同法第273條第1項程序進行中，被告先就被訴事實為「有罪之陳述」時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。而簡式審判程序之證據調查，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制（同法第273條之2參照），而所謂「有罪之陳述」，解釋上不僅包括對全部構成要件之承認，且須承認無何阻卻違法或阻卻責任事由存在，始足當之，倘遇有前述否認犯罪或阻卻犯罪事由之抗辯，自難認係「有罪之陳述」，法院仍應適用通常審判程序進行審理。
查被告於原審審理時，曾供稱「承認起訴之犯罪事實」等語（見原審卷第61頁正面），原審審判長在告知被告簡式審判程序之旨，並徵得被告、辯護人及檢察官之同意後，原審合議庭當庭評議後，由審判長宣示當庭裁定依簡式審判程序審理，並進行審理程序（見原審卷第62頁正面以下）；然被告於原審行簡式審判程序時，否認曾於99年12月25日在府中捷運站販賣1盒小花眼藥水予不知名男子之事實，亦即否認檢察官所起訴之部分犯罪事實，顯然被告並未對全部構成要件事實承認，而非「有罪之陳述」；斯時，原審本應因被告之改稱，而依刑事訴訟法第273條之1第2項之規定，撤銷前開行簡式審判程序之裁定，改依通常程序審理，惟卻仍以簡式審判程序進行審理，進而辯論終結，其訴訟程序顯已違背法令。檢察官上訴理由指摘及此，尚非無據，原審必須引以為惕。惟被告嗣後否認之犯嫌部分，經本院審理後仍應維持原審無罪之判決，則前開訴訟程序違背法令部分，並未影響判決結果，本院自毋須撤銷原審此部分判決再自行改判被告無罪，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，藥事法第83條第4項、第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第38條第1項第2款，判決如
主文。本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。
中華民國101年3月22日
刑事第九庭審判長法官許仕楓
法官劉興浪法官蔡守訓以上正本證明與原本無異。
有罪部分，被告、檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
上訴駁回部分，檢察官提起上訴之理由，以刑事妥速審判法第9條第1項所列事項為限。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官陳衍均中華民國101年3月26日附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。