裁判字號：臺灣高等法院101年上更(一)字第1號民事判決
裁判日期：民國101年03月22日
裁判案由：返還履約保證金
臺灣高等法院民事判決101年度上更㈠字第1號上訴人雋儀有限公司法定代理人 廖時三 訴訟代理人 李平義 律師被上訴人國防部軍備局中山科學研究院法定代理人 金壽豐 訴訟代理人 姜震 律師複代理人 王道元 律師上列當事人間返還履約保證金事件，上訴人對於中華民國99年9月2日臺灣桃園地方法院99年度訴字第238號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院第一次發回更審，本院於101年3月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序上理由：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款定有明文。查上訴人於原審起訴時，係依民法第179條之規定，請求被上訴人返還伊依兩造間採購合約所提供之保證金新臺幣（下同）277萬2,000元本息，嗣提起上訴後，另主張伊已以書狀之送達為解除採購契約之意思表示，並追加民法第259條為請求權基礎，請求被上訴人返還所收取之保證金本息（見本院上字卷第84-85頁），核屬請求之基礎事實同一，依上說明，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人277萬2,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢第二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人聲明求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人起訴主張：㈠被上訴人於民國（下同）97年1月18日與伊簽訂採購合約
（採購案號XC97A02P034PE，下稱系爭契約），向伊訂購數位鑑頻器35個，分6批給付，各批貨物之給付日期依採購合約約定若需申請E/L（輸出許可證），以獲得E/L後起計，第1批於97年6月16日前交付4個、第2批於同年8月15日前交付3個、第3批於同年9月14日前交付3個、第4批於同年11月13日前交付8個、第5批於98年1月12日前交付8個、第6批於同年3月13日前交付9個。嗣因伊需向美國製造廠採購，依美國方面規定，該數位鑑頻器須經美國國務院之核准，始准製造輸出，因美國國務院於97年11月17日始准許數位鑑頻器之輸出，兩造遂變更系爭契約之履約期限，第1批改於98年4月16日、第2批改為同年6月15日、第3批為同年7月15日、第4批為同年9月13日、第5批改為同年11月12日、第6批改為99年1月11日，並經被上訴人以97年12月10日備科設供字第0970015297號函同意在案。嗣美國製造原廠獲前述國務院核准後，即積極備料製造，並於98年6月1日已先檢送2個至我國海關，依我國海關之規定，該數位鑑頻器之進口，需辦理電信執照出關，伊通知被上訴人協助儘速辦理電信執照，詎被上訴人不但未配合辦理，且於98年6月24日以伊延誤履約期限，情節重大為由，解除系爭契約，並將伊之履約保證金277萬2,000元沒收。
㈡惟系爭契約有關交貨期限，僅為通常約定之履行期限，與
民法第255條所謂非於一定時期為給付不能達其目的者有間，自無該條規定之適用。又政府採購法係特別法，應優先於民法而適用，被上訴人既已依政府採購法施行細則第111條第1項規定，將所謂延誤履約期限情節重大者，載明其情形於系爭契約第17條第2項約定，自應適用該規定，而排除民法第254條適用。系爭契約第17條第1項第12款所謂契約規定之其他情形，係指契約第17條第1項第1款至第11款以外，契約所規定之其他違約情形，並非指遲延給付而言，自無民法第254條之適用。被上訴人既未指明伊有何違背契約第17條第1項第1款至第11款以外之其他違約情形，則其98年6月24日備科設供字第0980007803號函援引該條款解除契約，不但係贅文，且無依據，自非可採。又依系爭契約第17條第1項第12款約定延誤期間之計算係以契約生效日即97年1月18日起計，算至最後一批交貨日期即延長後之99年1月11日，超過此履約期間之20%，但不得少於50%，即至少須遲延145日，始得謂之情節重大，而解除契約，故被上訴人解除契約並不合法。又被上訴人已有拒絕履行之意思，伊亦因而停止生產，處於給付不能之狀態，此給付不能，非可歸責於伊之事由，伊免給付之義務，被上訴人前所受領之履約保證金即屬無法律上之原因，應負返還義務。
㈢再者，本件履約保證金僅係供違約損害之擔保，並非損害
賠償總額之預定或懲罰性違約金，故縱認被上訴人解除契約合法，被上訴人亦僅得於扣抵違約天數罰款及其他損害計1,302,840元後，將其餘履約保證金1,469,160元返還伊。爰依民法第179條之規定，求為命被上訴人給付277萬2,000元並加計法定遲延利息之判決。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並追加依民法第259條請求返還保證金。）被上訴人則以：
㈠伊與上訴人簽立系爭契約後，雖因本案採購需配合申請
E/L，交付期間延至取得E/L後之150日、210日、240日、
300日、360日及420日，此履約期限之異動，僅係延後期限，而非契約之變更。上訴人於97年11月17日取得E/L後，未再向伊表示何時可交貨，伊乃分別於98年2月27日、同年3月23日、4月9日、22日4度以傳真催告上訴人儘速回覆製造、交貨之訊息，且已明確告知若逾98年6月5日，將依系爭契約第17條第2項辦理解約。惟上訴人於延期後第1批應交貨日期98年4月16日前並無就貨物履約有任何回覆，而於98年5月14日始傳真表示交貨期間約在98年6月底，請求再予展延期間，伊基於國防安全，於98年5月19日拒絕再予展延，上訴人於98年6月1日下午3時許，又傳真要求伊協助辦理進口通關所需之電信許可，並稱第1批貨已在海關無法進口，然經伊於98年6月5日要求上訴人依約於
98年6月6日前提供裝箱表、可接收測試程序書、原廠測式報告、技術與操作手冊、產品資料等文件以符合契約約定之檢驗方式，惟上訴人所提出之裝箱表僅記載有1件貨物，其他文件則均付之闕如，上訴人已無法依約交付如契約約定內容之貨物，此非依債務本旨所提出之給付，不生提出之效力，伊自得拒絕受領，上訴人迄今亦未再有任何給付之提出。
㈡本件不因適用政府採購法而排除民法第254條、第255條之
適用。況且，上訴人並未於交貨期限98年4月16日前提出符合債之本旨之給付，而因本件國防採購有其特定目的，且為上訴人所明知，伊亦已4度函催，上訴人仍置之不理，未為任何給付。而為避免取得輸出許可證後廠商拒不交貨，無從起算解除契約之期間，故延誤是否重大，應自上訴人取得E/L起算，至首批交貨期日為履行之期限，期間為150日，則逾50日屬於情節重大，是伊於98年6月5日得依約解除契約，且上訴人亦逾第2批貨品交付期日，而均未為任何貨品之交付，已逾2期之期日，伊於98年6月24日發函解除契約，合於契約之約定，自屬合法。縱認伊前開解除契約並不合法，而應以最後一批交貨期日作為履行期限，則伊亦得於98年10月22日解除契約。上訴人於98年間曾向伊起訴為相同請求（因未繳付裁判費經裁定駁回），伊於98年12月23日答辯狀中已向上訴人為解除契約之意思表示，亦已合法解除契約。則依系爭契約第11條之約定，因可歸責於廠商之事由致解除契約，或可歸責於廠商之事項致延誤履約期限情節重大，廠商所繳納之履約保證金及其孳息得不予發還，是上訴人不得請求返還履約保證金。本件履約保證金之性質為損害賠償總額之預定，伊自毋庸證明實際受有之損害金額若干等語，資為抗辯。
三、兩造於本院101年2月6日準備程序期日協議不爭執之事實為：
㈠兩造於97年1月18日簽訂系爭數位鑑頻器採購合約（採購
案號XC97A02P034PE），採購數量為35個，採分6批給付方式。
㈡系爭契約原約定：交貨時間、數量，預計（若需申請E/L
以獲得輸出許可證後起計）分別為97年6月16日4個、同年8月15日3個、同年9月14日3個、同年11月13日8個、98年1月12日8個、同年3月13日9個。本件因採購需配合申請E/L，分別展延為取得E/L後次日起150日、210日、240日、300日、360日、420日，上訴人取得E/L之日期為97年11月17日，履約期限分別展延至98年4月16日、同年6月15日、7月15日、9月13日、11月12日、99年1月11日。
㈢系爭採購合約：
⒈第11條三、第1項約定：「廠商有下列情形之一，其所
繳納之履約保證金與孳息不予發還：‧‧7、無正當理由而不履行契約之全部或一部者。8、因可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約者。10、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。
⒉第17條第1項約定：「廠商有下列情形之一，機關得以
書面通知廠商終止或解除契約，且不補償廠商因此所生之損失‧‧5、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」。
⒊第17條第2項約定：「前項第5款所謂『延誤履約期限，
情節重大者』係指所延誤的期間已超過契約生效日起，迄最終交貨日止之期間的百分之20，但不得少於50日。
惟經機關同意繼續履約而能完成驗收合格，且能達到契約目的者，不屬情節重大」。
㈣上訴人為投標上開採購案，於97年1月15日以上海商業儲
蓄銀行板橋分行之定期存款存單（金額277萬3,000元）設定質權與被上訴人，作為履約保證金。
㈤被上訴人於98年2月27日、同年3月23日、4月9日、同年月
22日4次催告上訴人儘速回覆製造與交貨之訊息，上訴人嗣於98年5月13日傳真予被上訴人，請求交貨期間展延至98年6月底，為被上訴人所拒絕，並於98年5月19日告知若無法於98年6月5日前依約完成交付第一批貨物，被上訴人將依採購契約辦理解約。
㈥上訴人於98年6月1日通知被上訴人第一批貨已在海關無法進口，請求被上訴人協助辦理「電信執照」。
㈦依採購明細表檢驗方式之內容，上訴人應提供裝箱表、可
接收測試程序書（ATP）、原廠測試報告、技術與操作手冊、產品資料等佐證文件。被上訴人於98年6月5日要求上訴人提供，上訴人於98年6月6日僅提出內載交付1ＥＡ之裝箱表（即僅能交付1個貨物），並未依約交付4套，亦未提出其他證明文件。
㈧被上訴人於98年6月24日以備科設供字第0980007803號函通知上訴人解除系爭契約。
㈨被上訴人於98年8月28日通知上訴人已行使質權，沒收履
約保證金277萬2,000元，至於上訴人溢交之履約保證金1,000元，則發還上訴人。
㈩被上訴人於臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）98年度訴
字第1536號事件中，於98年12月22日以民事答辯狀定期再為催告，並表明倘上訴人逾期仍未提出給付，則以送達後之第21日即解除系爭契約，並經上訴人於同年月23日收受。
四、本院關於爭點之判斷：㈠系爭契約非屬民法第255條所定「非於一定時期為給付不能達其目的」之契約：
⒈按依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為
給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約。民法第255條定有明文。惟民法第255條所謂依契約之性質，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，係指就契約本身，自客觀上觀察，即可認識非於一定時期為給付不能達其契約目的之情形而言，如定製慶祝國慶牌坊是。又所謂依當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，必須契約當事人間有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要（契約之目的所在）有所認識，如定製手工藝品一套，並告以係為本月5日出國贈送親友之用，必須於本月4日交付是。本件再審原告應為之給付，係買賣價金，自客觀上觀察殊無非於一定時期為給付不能達其契約目的之情形，而兩造間又無從證明有嚴守6個月履行期限之合意，並對此期限之重要已有所認識，自無民法第255條之適用。（最高法院64年台再字第177號判例意旨參照）。
⒉查系爭契約明白約定分6批給付，第1批於97年6月16日
前交付4個、第2批於同年8月15日前交付3個、第3批於同年9月14日前交付3個、第4批於同年11月13日前交付8個、第5批於98年1月12日前交付8個、第6批於同年3月
13日前交付9個。然各批貨物之履行期限並約定：「若需申請E/L以獲得輸出許可證後起計」，有系爭契約書可憑（見原審卷第7頁），並為兩造所不爭執，足見系爭採購合約雖有交貨期之約定，但屆至之時期不確定，就契約為客觀上觀察，無從認識非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而依當事人之意思表示，亦未特別約定未按期交貨，即不能達其契約之目的。故系爭採購合約有關交貨期限，僅為通常約定之履行期限，與民法第255條所謂非於一定時期為給付不能達其目的者有間，自無民法第255條規定之適用。
⒊至於證人 謝清淞 雖證述：「履約期限是採取得輸入許可
計，從簽約到第一批貨交貨時間是150日。簽約後上訴人業務代表到我們局裡時，我們就強調關切的問題，並說明影響的嚴重性，上訴人說會努力依約交貨。本案採購契約標的，為製成國防裝備。上訴人於98年6月5日前未能交貨，會影響到我們國防防衛之嚴重性，98年6月5日後經四次催告，上訴人未能給明確交貨日期，我們啟動緊急採購，但仍不足使用單位所約定防衛裝備之期程，另我們亦啟動備儲料」等語（見原審卷第79-81頁），惟僅能證明被上訴人曾數次催告上訴人，本案採購契約標的，為製成國防裝備，上訴人於98年6月5日前未能交貨，將影響國防防衛，尚不能證明上訴人未按期交貨即有何不能達契約目的之情事。是被上訴人抗辯本件契約，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，其得依法解除契約云云，不足採取。
㈡上訴人於98年6月1日檢送未達4個數位頻鑑器至我國海關
，被上訴人拒絕配合辦理電信執照，並無受領遲延之情事：
⒈按債務人並無為一部清償之權利，債權人亦無為一部受
領之義務。民法第318條第1項前段參照。又按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，為民法第235條所明定，若債務人僅提出給付之ㄧ部，除法律別有規定外，不得謂為依債務本旨之提出，自不生提出之效力，債權人拒絕受領，即不負遲延責任（最高法院23年上字第98號判例參照）。
⒉查系爭契約約定訂購標的採分6批交付，分批驗收付款
之方式，第1批應於97年6月16日前交付4個（單位EA），第2批於同年8月15日前交付3個，第3批於同年9月14日前交付3個，第4批於同年11月13日前交付8個，第5批於98年1月12日前交付8個，第6批於同年3月13日交清9個。惟因本件採購需配合申請E/L，參照合約附件採購明細表，分別展延為取得E/L後次日起150日、210日、
240日、300日、360日、420日，上訴人取得E/L之日期為97年11月17日，履約期限分別展延為98年4月16日、同年6月15日、7月15日、9月13日、11月12日、99年1月11日等情，為兩造所不爭執，並有合約附件採購明細表及被上訴人97年12月10日備科設供字第0970015297號函可按（見原審卷第62、37頁），故上訴人依約應於98年4月16日前交付第1批貨物4個。
⒊上訴人於取得E/L後，未向被上訴人表示何時交貨，被
上訴人乃於98年2月27日、同年3月23日、4月9日、22日4次催告上訴人儘速回覆製造與交貨之訊息，上訴人於98年5月13日傳真予被上訴人，請求交貨期間展延至98年6月底，為被上訴人所拒絕，並告知若無法於98年6月5日前依約完成交付第1批貨物，被上訴人將依採購契約辦理解約，亦有被上訴人980421籌購字第0980003805號電傳單、980408籌購字第0980003098號電傳單、980319籌購字第0980002331號電傳單、980226籌購字第0980001486號電傳單、980518籌購字第0980005247號電傳單可憑（見原審卷第66-70頁）。上訴人雖於98年6月1日通知被上訴人稱第1批貨已在海關無法進口，請求被上訴人協助辦理「電信執照」，惟上訴人依採購明細表檢驗方式之內容，應提供裝箱表、可接收測試程序書
（ATP）、原廠測試報告、技術與操作手冊、產品資料等佐證文件（見原審卷第63頁檢驗方式記載），被上訴人於98年6月5日要求上訴人提供，上訴人於98年6月6日僅提出內載交付1ＥＡ之裝箱表（即僅能交付1個貨物），並未依約交付4個，且未提出其他證明文件之事實，業據證人謝清淞證稱：「我於6月5日請上訴人負責人及業務代表至我們單位說明，負責人只提出一張美國快遞傳單來說明，因為快遞傳真上面數量只有寫1，數量未達4套，主席還問他說第一批要交4套，這上面也沒有4套」等語可憑，並有FEDEX文件及98年6月5日新新營區入院申請表、設施供應處購案會辦單可憑（見原審卷第79-81、84頁，本院上字卷第66-67頁）。上訴人於98年6月1日向被上訴人提出之給付，客觀上僅有裝箱表（內載1ＥＡ，意為1件貨物），並未依約提出4個數位鑑頻器及裝箱表、可接收測試程序書（ATP）、原廠測試報告、技術與操作手冊、產品資料等文件，所提出之給付僅為契約約定數量之一部分，難認已依債之本旨提出給付，依上開說明，自不生提出之效力。被上訴人對於不合債務本旨之給付，無受領給付之義務，上訴人主張其已提出給付，係被上訴人履行拒絕云云，自無足取。
㈢被上訴人於98年6月24日以備科設供字第0980007803號函解除契約，不生解除效力：
⒈按政府採購法施行細則第111條：「本法第101條第1項
第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之10以上；於其他採購，指履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上」，就「延誤履約期限情節重大者」為立法解釋，本件被上訴人雖係依政府採購法辦理採購，惟上開規定並非強制規定，兩造仍得就「延誤履約期限情節重大者」於契約另為約定。查系爭採購合約第17條第2項約定：「前項第5款所謂『延誤履約期限，情節重大者』係指所延誤的期間已超過契約生效日起，迄最終交貨日止之期間的百分之20，但不得少於50日」，就「延誤履約期限，情節重大者」，已明白另為約定，自應依該約定定之。
⒉又系爭契約已約定訂購標的品名、規格、數量及採購條
件詳如附件，契約履約期限內亦載明：「預計（若需申請E/L以獲得輸出許可證後起計）」等語，另依採購明細表所載交貨時程：「第1批，於訂約後（或輸出許可證獲得後）次日起150天內繳交…第2批，於訂約後（或輸出許可證獲得後）次日起210天內繳交…第3批，於訂約後（或輸出許可證獲得後）次日起240天內繳交…第4批，於訂約後（或輸出許可證獲得後）次日起300天內繳交…第5批：於訂約後（或輸出許可證獲得後）次日起360天內繳交…第6批，於訂約後（或輸出許可證獲得後）次日起420天內繳交…」等語（見原審卷第7、62頁），顯見係以「訂約後」或「輸出許可證獲得後」任一條件成就之次日起加計明細表上各批交貨時程所約定之日數計算履約期間。兩造契約係於97年1月18日成立，為兩造所不爭執，而取得「輸出許可證」係履行日期之期限，並非契約附有「取得輸出許可證」為停止條件，故契約自應以97年1月18日成立時同時生效，被上訴人以「取得輸出許可證」（97年11月17日）為契約生效日，自有誤會。
⒊又採購契約訂定之履約期限明白記載係預計日期，並以
括弧約定「（若需申請E/L，以獲得輸出許可證後起計）」，系爭契約原約定第1批應於97年6月16日前交付4個（單位EA），第2批於同年8月15日前交付3個，第3批於同年9月14日前交付3個，第4批於同年11月13日前交付8個，第5批於98年1月12日前交付8個，第6批於同年3月13日交付9個，惟因本件採購需配合申請E/L，參照合約附件採購明細表，分別展延為取得E/L後次日起150日、210日、240日、300日、360日、420日，上訴人取得E/L之日期為97年11月17日，履約期限展延為98年4月16日、同年6月15日、7月15日、9月13日、11月12日、99月年1月11日，已如上述，茲因採購需經美國國務院之核准，始准製造輸出，而美國國務院係於97年11月17日准許該數位鑑頻器之輸出，故其履約期限依契約約定自應以獲得輸出許可證後計算，則第1批之交貨時間依採購明細表續頁（見原審卷第62頁）所載應為97年11月18日加計150日，即98年4月16日為第1批之交貨時間。
⒋系爭採購合約第17條第1項約定：「廠商有下列情形之
一，機關得以書面通知廠商終止或解除契約，且不補償廠商因此所生之損失」，其中第5款約定：「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」、第2項約定：「前項第5款所謂『延誤履約期限，情節重大者』係指所延誤的期間已超過契約生效日起，迄最終交貨日止之期間的百分之20，但不得少於50日」，系爭契約於第5條約定分6次交貨，驗收合格後6次付款，其意係指分批交貨分批付款之意思，為兩造所不爭執（見本院上字卷第69頁），其給付是否遲延亦應依各批約定交貨日期以定之。本件既係分6批交貨，所稱「最終交貨日」之意思，自應依各批最終確定之交貨日期為判斷。上訴人雖主張應以第6批之交貨日期為據，惟此與兩造係分批交貨分批付款，其給付是否遲延亦應依各批約定交貨日期以定之之意旨不符，且倘上訴人拒不申請第6次美國國務院之核准，或遲不交付，將不生履行期限屆至之情形，顯然有失公平。上訴人上開主張，不足採取。
⒌查兩造間系爭採購契約於97年1月18日成立時生效，而
應交付第1批貨物之時間為98年4月16日，自契約生效日起，至交貨日止之期間為454日（即365+89＝454），此期間之百分之20為91日（計算式：454×20%=91，未滿1日部分以1日計），故應自98年4月16日起加計91日，亦即於98年7月16日前尚未履行，始符合契約所謂「延誤履約期限，情節重大者」之要件，被上訴人始得解除契約。是以被上訴人於98年6月24日以備科設供字第0980007803號函（見原審卷第39-40頁），主張上訴人未能依限交付貨物，延誤履約期限情節重大為由解除契約，即與契約之約定要件不合，不生解除之效力。
㈣被上訴人於98年12月22日以民事答辯狀解除契約，生合法解除之效力：
⒈按當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限
催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第254條定有明文。查兩造於系爭採購合約第17條第1項第5款固約定有「延誤履約期限，情節重大者」之情形時，被上訴人得以書面通知解除契約，且不補償廠商因此所生之損失，惟該約定係以上訴人延誤履約期限且情節重大，乃使被上訴人得不依民法第254條為催告，即得逕行解除契約，並未排除民法第254條之法定解除權甚明。是上訴人主張：系爭合約之約定，已排除民法第254條之適用云云，自無足取。
⒉又查，上訴人於取得E/L後，未向被上訴人表示何時交
貨，被上訴人乃於98年2月27日、同年3月23日、4月9日、22日4次催告上訴人儘速回覆製造與交貨之訊息，其中98年2月27日第一次函催，其內容提及第1批交貨期限為98年4月16日前，前因申請E/L曾展延10月餘，已影響計畫需求時程，請務必如期如質交貨，否則將辦理解除契約等語，而第二、三、四函催內容一再要求上訴人說明是否如期履約，上訴人並未曾予以回覆，第四次並具體要求應於98年6月5日前履約契約，否則將解除契約，並於98年5月19日之函文中對於上訴人請求交貨期間展延至98年6月底，予以拒絕，並告知若無法於98年6月5日前依約完成交付第一批貨物，被上訴人將依採購契約辦理解約之事實，有被上訴人980421籌購字第0980003805號電傳單、980408籌購字第0980003098號電傳單、980319籌購字第0980002331號電傳單、980226籌購字第0980001486號電傳單、980518籌購字第0980005247號電傳單可稽（見原審卷第66-70頁）。上開98年2月27日、同年3月23日、4月9日之催告，因係在98年4月16日約定第一批交貨時間前，不生催告之效力，惟98年4月22日第4次催告及98年5月19日之函文，則具生催告之效力，上訴人於收到上開催告後，既未依約提出給付，有如前述，被上訴人自得依民法第254條之規定，解除契約。被上訴人在桃園地院98年度訴字第1536號事件審理中，於98年12月22日以民事答辯狀表明定期再為催告，倘上訴人逾期仍未提出給付，則以送達後之第21日為解除契約等語，並經上訴人於同年月23日收受之事實，為兩造所不爭執，並有答辯狀及掛號回執可稽（本院上字卷第119-122頁）。則系爭契約於98年12月23日經被上訴人合法解除，堪以認定。
⒊被上訴人雖抗辯其於上開98年6月24日備科設供字第
0980007803號函，有併依民法第254條規定解除契約云云，惟被上訴人於上開函上訴人：「‧‧綜上所述，貴公司延遲履約責任明確，且已達情節重大之情形，故本院依契約條款第十七條第一項第五、十二兩款規定解除本案全部契約；‧‧」等語（見原審卷第39頁）。依上開內容，被上訴人明確表示係依系爭契約第17條第1項第5、12款之規定行使約定解除權，並未依民法第254條行使法定解除權，其上開抗辯，顯與上開函所載不符，不足採取。
⒋上訴人雖主張被上訴人前既已違法解除契約，顯已構成
履行拒絕，則期待其任意履行，亦不可能，伊已準用民法第256條之規定解除契約，被上訴人不得再為解除云云，惟上訴人應於98年4月16日前交付第1批貨物4個，其於98年6月1日通知被上訴人貨已在海關，請求被上訴人協助辦理「電信執照」，係未依債之本旨提出給付，被上訴人乃拒絕受領，已如前述，非謂倘上訴人依債之本旨提出給付，被上訴人亦有拒絕受領之意，此業據被上訴人陳述：「‧‧上訴人如果再交貨，我們還是會受領。‧‧」等語明確（見本院上字卷第50頁反面、51頁）。又上訴人自98年4月17日起即已給付遲延，且可歸責於上訴人，與民法第256條係因可歸責於債務人之事由致給付不能者，債權人得解除契約之情形有間。則上訴人主張準用民法第256條之規定解除契約，於法無據，自不生解除效力，其再據以主張：被上訴人不得再為解除云云，不足採取。
㈤上訴人請求返還履約保證金277萬2,000元，為無理由：
⒈按承攬契約之承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔
保承攬債務之履行為目的，信託的讓與其所有權予定作人。此項保證金之返還請求權，附有於約定返還期限屆至時，無應由承攬人負擔保責任之事由發生，或縱有應由承攬人負擔保責任之事由發生，惟於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額之停止條件。（最高法院94年台上字第1209號判決參照）。惟系爭合約第11條三、第1項約定：「廠商有下列情形之一，其所繳納之履約保證金與孳息不予發還」；第7款「無正當理由而不履行契約之全部或一部者」、第8款：「因可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約者」、第10款：「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」，另合約第1條第4項約定：「契約文件之一切規定得互為補充，如仍有不明瞭之處，以機關解釋為準，如有爭議，依政府採購法之規定處理」，政府採購法第32條規定：「機關應於招標文件中規定，得不發還得標廠商所繳納之保證金及其孳息，或擔保者應履行其擔保責任之事由，並敘明該項事由所涉及之違約責任、保證金之抵充範圍及擔保者之擔保責任」，足見系爭履約保證金在於擔保上訴人債務之履行為目的，信託的讓與其所有權予被上訴人，惟於上訴人違約時，即合意轉為違約金之性質。
⒉依系爭合約第11條一、2「履約保證金於履約驗收合格
，且無待解決事項後30日內發還」，二「因不可歸責於廠商之事由，致解除契約者，履約保證金得提前發還」，三、1「廠商有下列情形之一，其所繳納之履約保證金與孳息不予發還」；第7款「無正當理由而不履行契約之全部或一部者」、第8款：「因可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約者」、第10款：「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」，足見履約保證金之返還，兩造間已明確約定，茲系爭契約既係因上訴人有「無正當理由而不履行契約之全部或一部者」、「因可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約者」之原因，又不符合應予發還之要件，依上開約定，上訴人自不得請求返還所繳納之履約保證金277萬2,000元，故上訴人依民法第179條及第259條之規定，請求被上訴人返還系爭履約保證金本息，不應准許。
五、綜上所述，上訴人依不當得利規定，請求被上訴人返還履約保證金本息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，結論並無二致，仍應予以維持，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。上訴人追加依民法第259條規定為請求，亦無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國101年3月22日
民事第二十庭
審判長法官張蘭
法官吳燁山法官陳麗玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國101年3月23日
書記官林淑貞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。