臺灣高等法院100年度侵上更(一)字第7號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年侵上更(一)字第7號刑事判決

裁判日期：民國101年03月22日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院刑事判決100年度侵上更(一)字第7號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人鍾明達律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院97年度訴字第386號，中華民國98年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第17930號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續犯對受監督之人利用權勢性交罪，處有期徒刑壹年捌月。
事實
一、緣乙○○之妹丙○○僱用越南籍A女（年籍資料詳卷），於民國93年2月20日入境臺灣，擔任看護工照顧乙○○與丙○○兄妹之父母親，嗣雇主更改為乙○○，居住在桃園縣○○鄉○○村○○號乙○○住處，看顧乙○○之父。A女受雇於乙○○從事看護工作，係業務上受乙○○監督之人，A女亦有服從監督之義務。詎乙○○竟基於利用權勢性交之概括犯意，趁其妻丁○○與友人玩牌或四下無人之際，先後於附表所示之時、地，要求與A女性交，A女以受雇於乙○○，如不聽從，恐遭遣送回越南，不得不從。乙○○即利用權勢，連續對A女為性交行為。嗣因A女向乙○○表示欲對其提出告訴，乙○○始未再對A女為性交行為，A女為能繼續在臺工作，乃繼續與乙○○同住上址，迄於95年7月26日，A女因故與丁○○發生爭吵，始於同年月28日將遭性侵害乙事告知丁○○，並於同年月31日離開上址，隨後向警方報案，始查悉上情。
二、案經A女訴由桃園縣政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。經查證人即告訴人A女、A1、陳○○、阮○○於偵查中向檢察官所為之陳述固均屬被告以外之人於審判外之陳述，惟依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。且因上開證人於審判中業經原審傳喚到庭，而賦予被告行使對質權、反對詰問權之機會，則被告之對質詰問權已在審判中確保，且本院亦查無有何顯不可信之情況存在，是證人A女、A1、陳○○、阮○○於偵查中所為之陳述，均得作為證據。至於A女於警詢之陳述，亦屬審判外之陳述，且不符刑事訴訟法第159條之3之規定，不得作為證據，惟得為彈劾證據。
二、按無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論或談話者處3年以下有期徒刑、拘役或3萬元以下罰金，刑法第315條之1第2款定有明文。而依通訊保障及監察法第29條第3款之規定「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰」，可知，通訊之一方非出於不法目的之錄音，即非刑法所規範之處罰行為。而私人錄音是否「不法」，應以錄音目的之外觀審之，且屬自由證明事項，至於錄音內容本身是否屬實，錄音內容得否證明犯罪事實，乃屬本案審理範疇，本案A女錄音之目的在於蒐證，從錄音之目的形式以觀，尚非涉及不法，至於內容能否證明被告對A女強制性交，實乃本案之實體事項，從而，本案A女所為以蒐證為目的，對自己與被告、自己與被告、丁○○夫妻之對話錄音，阮○○與陳○○之電話錄音，尚難認不法，即非私人不法取得之證據，且A女、被告、阮○○、陳○○對於前揭錄音係其等之談話內容並不爭執。況且，刑事訴訟法第158條之4證據排除規定，規範之對象為屬政府以公權力非法取證之情形。而在私人非法取證的情形，除非立法者表態將證據排除，否則在無法源依據的情形下，僅在顯有明顯嚴重侵害人權之例外情形，不得將私人非法取得證物排除，此舉不僅我國如此，日本、美國、德國之立例通例亦然，本案既難認上揭A女所提出之私人側錄95年1月24日A女與被告談話錄音、95年7月30日A女與被告、丁○○夫妻對話錄音及95年8月2日阮○○與陳○○電話錄音，乃不法取得，亦難認該證據之取得有嚴重侵害人權的情況，自無應予排除。
三、A女提出其所書寫之日記越文影本及中文譯本（見偵卷第51-69頁），為審判外之書面陳述，被告及其辯護人對於上開日記之證據能力有爭執，又查無符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4例外得認有證據能力之規定，應認其無證據能力，惟得為彈劾證據。但就A女日記所記載之內容詰問A女所得證詞，既屬A女於審判時之言詞陳述，自有證據能力。
四、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。檢察官、被告對於本判決其餘所引用被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序時均表示同意作為證據，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承有與A女為3次性交行為，惟堅決否認有強制性交、利用權勢性交犯行，辯稱：3次性交行為都是雙方合意，當初與A女發生關係是兩人談好價錢；第一次A女說要新臺幣（下同）5萬元，後來談到3萬元，3萬元給A女後，那天晚上他因為要打牌，又向A女拿回來，後來1星期之後，A女說要回越南，因為她母親生病，他又還給A女云云。惟查：
(一)A女係越南籍之外國人，原由被告之妹妹丙○○僱用，於93年2月20日入境臺灣，擔任看護工照顧被告與丙○○兄妹之父母親，嗣雇主更改為被告，居住在桃園縣○○鄉○○村○○號被告住處，94年6月21日，搭機出境回越南，94年6月30日，入境臺灣繼續受僱於被告，居住在被告住處，看顧被告父親，至95年7月30日離開上址等情，業據被告所坦承，核與證人即告訴人A女於原審及本院審理時（見原審卷第30，本院侵上更㈠卷第60頁）、被告配偶丁○○於原審審理時證述相符（見原審卷第24頁）。是被告身為A女之雇主，對於A女有業務上監督關係，應可認定。
(二)被告與A女於附表所示之時、地為性交行為，其中附表編號1、6、7部分，業據被告坦白承認與A女為3次性交行為，並於原審準備程序時供稱：其與A女發生性關係只有3次，起訴書編號1（即附表編號1）那次有，第二次時間不確定，第三次是95年1月（即附表編號7）等語（見原審審訴字卷第36頁），另於原審審理時供稱：第一次是94年5月在其工廠舊辦公室，第二次是在其住的地方後面洗衣台旁邊，時間不記得，大約是在94年的9月或10月，第三次是95年1月在養雞場等語（見原審卷第116頁）；核與A女於偵查中證稱：第一次94年5月28日在工廠，倒數第二次也在工廠，最後一次95年1月15日在雞寮等語（見偵卷第21-22頁）相符。而被告供稱第二次之時間約在94年9月、10月，與A女指訴附表編號6之時間接近，以A女為被害人，衡情對於遭受侵害之時間、地點印象較為深刻，故以A女所述之時間、地點較為可採。至於被告雖否認與A女有附表編號2至5所示之性交行為，然A女於偵查中證稱：第3次遭性侵後下午曾打給陳○○說她被性侵3次等語（見偵卷第78頁）；而依阮○○、陳○○95年8月2日電話談話錄音：「阮○○：哪我就問你阿LY（即A女）的情況，根據阿LY給我
的訊息，二○○五年七月十五日，她有打電話給你，對嗎？陳○○：我已忘了是哪一天，因為太久了。
阮○○：哦！但她有打電話給你，告訴你，她遭到雇主強暴
的事，對嗎？陳○○：哪種情況已是二－三次了，我都不太記得了，那個
勞工來電問我，有問這種事情發生多久？那個勞工說已幾年，上幾次已有發生過關係。
阮○○：嗯！發生關係是什麼意思？意思是說，這個人遭到雇主
的強暴嗎？陳○○：我也沒問哪種情況，但依我所知，那個勞工收了雇主的
錢。」，有電話錄音譯文可稽（見偵卷第70頁），阮○○、陳○○均承認有上述電話對話（見偵卷第80、154頁，原審卷第85-
88、92-94頁）。足見A女上開證述並非無據，A女於94年7月15日打電話予陳○○時，已與被告為3次性交行為，故被告與A女於附表編號2、3之時、地為性交行為，應可認定。又A女於本院審理時證稱：其日記所記載都是當時之意思及心情（見本院侵上更㈠卷第63頁）；參以日記上記載：「2005年07月28日：這是一個苦難的早晨，那個王八蛋又強暴我了，怎麼可以這樣」、「2005年08月14日：我身體狀況不好，那個王八蛋仍然不願意放過我，不知道他在想什麼？或許他不是人？」、「2005年08月15日：都是他昨天把他的東西放進來，所以今天我的月經又來了」（見偵卷第66-67頁），敘述遭被告性侵害，亦足以認被告與A女於附表編號4、5之時、地有為性交行為。
(三)A女雖指訴被告係違反其意願對其為強制性交行為，然為被告所否認，且查：
1、關於附表編號1之性交行為，A女於偵查及原審審理時雖證稱：「…（第一次性侵是將你從你房間拉到工廠？）是。當時家裡太太、被告朋友在家裡打牌…（為何不在房間性侵你，要到工廠？）他爬到我身上我就叫。說在這裡不行，逼我去工廠…（知道他要性侵你，你為何還要去工廠？）當時我很怕，我怕他要我回越南。被告跟我說老闆娘有癌症，我怕她傷心，沒有讓她知道，就去工廠…（第一次拿被告三萬元？）我隨便說五萬元，他在我房間拿三萬元給我，我隨便塞在床下，才去工廠。從工廠回來後，他說老闆娘打牌輸了要拿錢，不然會被發現，我就還他了…」（見偵卷第22-23頁），「…（陳第一次在工廠性侵你，你如何過去？）走路，約
五、六分鐘。他也用走的，我走前面，他走後面，我轉頭不走，他就推我…陳說要給我三萬元，二萬元改天再給我，等他真的拿三萬給我時，我跟他說是騙他的…」（見偵卷第76-77頁），「…我記得在一個星期六早上他們家在打牌早上…被告…更換他老婆來打，我早上要做餵雞、餵狗的工作…廚房準備早餐給阿公吃…我前一天晚上沒有睡好…我就回房間，沒多久被告就進來，被告進來就趴在我身上…我想他之前曾經說要拿二千元給我說要跟我發生關係，我拒絕他，我想他很愛錢，所以我這次就說要跟他拿五萬元，他說他身上只有三萬七千元，我說只有三萬七千元我不要，…他就拿三萬元給我，說改天再拿二萬元給我，我說我是騙你的，我不要這種錢，之後我退到牆角，我叫了一聲，後來被告就把三萬元丟在我手上，他說在這裡不行，之後他就拉著我往外面走，我被他拉走的時候就把錢丟在床底下，被告把我拉到客廳門口之後，就變成推我往前走，之後他把我推到工廠下面，他就打開門把我拉進去，並把門關起來…他就強迫我，當時我有反抗，我又推又叫說不要，但是被告的力氣很大，後來被告有對我性侵得逞…」（見原審卷第31-32頁）等語。然A女於原審審理時亦證稱：「…（你前述第一次與被告發生性行為，你是到工廠辦公室，從住家到工廠辦公室有多遠？）走路大約五分鐘…（路有多大？）門口是大馬路，大約二部車可以行駛…（平常有無人經過該處？）有。但是我們在的地點後面沒有路，所以很少人經過…（被告有無對你拉拉扯扯？）被告走在我後面，如果我不走，他就在後面推我…（你走到馬路之前，有幾個人在？）他們打牌有四個人，在樓上有沒有人我忘了…（那四個人距離你住的房間多遠？如果你喊叫他們是否聽得到？）是在我房間的隔壁，我喊叫他們可以聽得到…（被告有拿錢嗎？）被告在拉我出去之前，我把錢隨便丟在我房間…」（見原審卷第36-37頁）。
可知被告在A女房間時，尚有被告之妻及友人在A女房間隔壁打牌，倘A女喊叫其等應可聽見，又由被告住處至工廠辦公室路途約5分鐘、行經之道路係2部車可以通行之大馬路，隨時會有人經過該處，被告僅走在A女後方，並未對A女有拉扯或控制之行為等情觀之，則倘A女確無意與被告性交，甚且擔心被告會施以強暴、脅迫之手段，衡情A女於第一時間自可大聲呼叫而引起在隔壁打牌之被告之妻或友人之注意而直接擺脫被告之侵害，自無需藉詞以高額交易代價之迂迴方式而使自己再次陷於無法擺脫被告危害，甚或令被告誤認其確有性交易之意願等情形；況A女於被告答應其5萬元之高額交易代價並先予交付3萬元時，倘A女之本意確為使被告知難而退，其自應強勢拒絕收受被告交付之3萬元，甚且於被告欲將其拉離房間、行經客廳而至工廠辦公室時，亦有機會大聲向被告之妻及打牌之友人呼救，甚或於約5分鐘之路途中得向路人呼救或乘隙逃離，然A女竟將被告交付之3萬元放置於較不為人發現之房內床底下，且未採取任何呼救、逃離之舉動，其上開所為亦與常情有悖，是被告辯稱並未違反A女意願與其性交，尚非無據，A女上開指訴與事實是否相符，即有疑義。
2、另A女對附表編號2至7之性交行為，於偵查及原審審理時僅證稱：「…被告叫我拿東西去工廠，他也跟去，對我性侵害…（被性侵害是否有受傷？）沒有…」（見偵卷第22頁）、「…被告剛開始抱我，我就說不要，我有推他，甚至還有一次用指甲抓他，被告就說我每次都這樣…（你當時有無受傷？）沒有…（被告有無使用其他暴力行為？）他就用他的力氣強姦我…」（見原審卷第34、37頁）等語，然此部分情節為被告所否認，且A女並未具體詳述被告各次之所為究係採何種方式為之，有無施強暴、脅迫等違反A女意願之方法，則被告是否有以強暴、脅迫等違反A女意願之手段，對A女為強制性交之犯行，實難遽以認定；且A女於警詢、偵查及原審審理時證述：「他沒有凌虐我，我也沒有受傷」（見偵卷第12頁，此為彈劾證據）、「（被性侵害是否有受傷？）沒有」（見偵卷第22頁）、「他就用他的力氣強姦我」（見原審卷第37頁），衡情倘A女當時確係遭被告以強暴之手段而性交，且A女當時確有反抗，A女遭強制性交之過程身上自應留有因反抗而遭被告壓制之傷勢，A女卻稱未受有任何傷害，亦與常情有違。又A女於原審審理時雖稱：「…（從九十四年五月份一直到九十六年的一月份，被告有強暴你的事實，你是否都寫在日記上？）有幾次我沒有寫…（你第一次是何時寫？）我是在第一次事情發生之後隔一、二天的時候才寫日記…（日記上面有很多天不同日期記載的事情，這些事情是事情發生之後才寫的，還是你是一次寫完的？）我是每次事情發生後分別寫下來，不是一次寫全部的日記…（日記上面有提到被告有強暴你的事情，是的確有發生這些事嗎？）是真的有發生這些事…」（見原審卷第33頁）等語。惟查日記中2006年1月15日記載「…我看著他，用很微弱的聲音跟他說：我很累，他不關心我…」用語（見偵卷第68頁），似與遭被告強制性交之情形有間，且該日記並非A女每日所記載，係屬A女於審判外之書面陳述，不得作為認定被告強制性交之證據（可為彈劾證據）。
3、至於A女提出之95年1月24日其與被告之談話錄音與譯文、95年7月30日其與被告、丁○○夫妻談話錄音與譯文（見偵卷第100-103、104-140頁），被告雖不否認有上述談話內容，經本院勘驗結果，此段談話錄音時間11分15秒，被告與A女之對話錄音連續，無中斷情形，雙方語氣平和，談話內容與偵卷第101頁至第103頁之譯文內容相符（見本院上訴卷第48頁），雖A女表示：「我想問你…為什麼你強姦我那麼多次？」被告回稱：「喔？」A女續稱：「我想問你…為什麼你強姦我那麼多次？」被告回稱：「說什麼」A女續稱：「我跟你說不要！你還是要強姦我，你怎麼說不要就不要，我每次都說不要，你哪有放我！」被告回答：「什麼沒有放妳？」Ａ女續稱：「你一直要我下去，然後你的手弄進去，就我的月經跑出來，然後我累死了，我跟你講我累死了，我沒有辦法，我沒體力反抗了，你一直壓下來，為什麼？」被告回稱：「唉！那沒什麼啦！哪很正常！我以為問什麼東西」（見偵卷第101頁），由上述談話內容，顯為A女單方一再誘詢，被告回答之內容並非具體、詳盡，對A女之詢問未見明確之回覆，未見被告有何坦認強制性交之言，自難僅以被告上開之答覆即遽認被告承認有對A女為強制性交之犯行。且被告與A女除前開對話外，接著A女另稱：「那天你拿給我兩千，你說給我吃紅…可是其實不是你贏啊…早上老闆娘跟妹妹講話，我聽到了，你輸啊…老闆娘說的，你最近每次都輸…我還你」，被告回稱：「沒有關係啦！」A女續稱：「我不要！老闆娘說的，跟妹妹說的，我聽到了…」，A女續稱：「…從來第一次你拿錢給我，我一點懷疑，我分開放，然後明天（隔天）早上，我聽到老闆跟妹妹講話…她說每次你都輸錢」（見偵卷第102-103頁）等，顯然被告與A女間有相當之情誼。另觀之A女與被告、被告之妻丁○○妻之對話內容，大多為A女與被告之妻之對話，而被告始終未提及有對A女為強制性交之犯行，甚且稱「亂講，我們本來就是說錢的呢！你後來我們搞好，你在麻煩我。」、「第一次就是他們在打牌嘛！上面，我找你去下面啊！」、「然後我就拿錢給你嘛！」、「（女雇：你告訴我...你有拉她嗎？）根本就不可能的事情。」（見偵卷第104、107頁）等堅詞否認之用語，亦難據以作為認定被告有強制性交之積極事證。
(四)按「刑法第二百二十八條之利用權勢姦淫罪，係以行為人與被姦淫人有該條所定監督與服從之關係，行為人對於服從其監督之人，利用監督之權勢實施姦淫，而被姦淫之人處於權勢之下，有不得不服從之勢者，方可構成」、「刑法第二百二十一條第一項強制性交罪與同法第二百二十八條第一項利用權勢或機會性交罪，均屬違反被害人意願之妨害性自主犯罪類型，僅其違反意願之手段態樣不同，強度亦有差別。前者，不論行為主體為何，舉凡以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切足以壓抑被害人性決定自主意願之任何方法均屬之，被害人之性自我決定權與身體控制權因被強制力壓制不得不屈從；後者，指基於上下從屬支配或優勢弱勢之關係而產生對於被害人之監督、扶助或照顧之權限或機會，有此身分之行為人憑藉該監督權所產生之權力或影響力，或趁照顧、扶助之時機，使被害人陷於一定之利害關係所形成的精神壓力下出於無奈不得不順從，其性決定意願仍存有權衡空間而尚未達全然無法行使之程度。」，最高法院90年度台上字第186號、99年度台上字第3774號判決著有意旨可資參照。被告雖辯稱與A女雙方合意而為性交行為，並未利用權勢性交云云，惟查：
1、A女身為外籍人士，遠離家鄉來臺以謀生計，與被告同居一處，受被告指揮監督，依此被告對於A女自有支配與考核勤惰之權，彼此存有支配服從之關係甚明，衡諸A女當時所處之職場情境，A女確實可能因凜於威勢，唯恐失去工作機會或遭苛扣微薄薪水，於衡酌利害後曲意順從而與被告為性交。再參諸A女於偵查中即證稱：「（知道他要性侵你，你為何還要去工廠？）當時我很怕，我怕他要我回越南。」（見偵卷第22頁）；於本院審理時復證稱：「（你是否可以具體說明利用權勢的內容為何？）還沒發生的時候，被告已經告訴我要與我發生關係，那時候我就害怕，我有跟被告商量給我換個雇主，我想逃避這個問題，想換個雇主，被告說如果這樣子的話，他就直接跟 仲介 說，要讓我回去越南，不要讓我在臺灣工作」、「（你是否因為怕被送回去越南所以才配合與被告發生多次性關係？）也不是說怕回去越南才與被告發生，被送回去越南也是會怕，但是會發生關係是因為被告強迫我」、「（被告跟你說要把你退回去越南的事情，會不會是你跟被告發生性關係的原因？）是的」「「（可是剛才你說不是因為單純怕被退回越南才發生性關係，而是被強迫的，實情如何？）我想到我就很難過，我現在要說清楚。（被害人情緒激動，當場大哭，無法陳述）」、「（你害怕回去越南，被告有沒有直接跟你說如果你不與他發生性關係，就要把你送回去越南？）我跟被告說，我不願意，你給我換雇主，被告說，我會打電話給仲介，說你在這邊不習慣，我會讓你直接回越南，這是在發生第三次性關係的時候說的，發生的時間我不記得，但是我記得這是第三次時候，他在養雞場旁邊，就是工廠下去的路上，有幾棵樹旁邊說的」（見本院侵上更㈠卷第60-62頁），足認A女確有擔心遭遣返越南之情事，而被告則有利用其對A女業務上監督之關係，而對A女實施性交至為明顯。
2、又證人A女之姐A1於偵查及原審審理時證稱：「…我妹妹有很多次打電話告訴我…第一次約九十四年五月，打來都一直哭說要告雇主…（第一次通話內容？）已經跟仲介說，才打給我，一直說受不了了，要告陳…有印象的九十五年一月，因越南在台灣辦活動慶農曆過年。還有懷孕那次，九十四年五月，妹妹有回越南…只知道妹妹是被動，是雇主強迫…每次妹妹打電話都說要告，我勸她忍一忍，因還沒結婚，有名譽、經濟問題…」（見偵卷第78-79頁），「…還沒有發生事情之前我妹妹是說工作上的事情，後來妹妹說他（她）在照顧阿公的時候雇主有向他（她）提要以金錢跟他（她）發生性行為，我妹妹說他（她）不要賺這種錢，再辛苦都不要以這種方式來賺錢…我妹妹在九十四年五月的時候打電話告訴我說他（她）被強暴的事情，我有叫妹妹打電話給仲介，請仲介公司幫忙，妹妹說要告，我說不要告，先請仲介公司幫忙。後來我妹妹打電話說他（她）的月經沒有來，我叫我妹妹請他（她）的雇主去買驗孕棒回來，後來我妹妹驗孕結果是懷孕，我妹妹說要告，我勸他（她）不要告，最好的方法就是回越南墮胎，所以我知道我妹妹回越南是要去墮胎…（之後你妹妹還有無打電話告訴你他＜她＞被被告強暴的事情？）後來我妹妹打電話給我的次數愈來愈多，而且情緒愈來愈不好，他（她）一直說要告，但是我擔心他（她）這件事情傳回越南會影響他（她），所以叫他（她）不要告。因為我當時不懂，才會一直阻止我妹妹去告…他（她）有很多次說雇主拉他（她），講的時候他（她）還一直哭，所以也不是很清楚，他（她）還說有幾次是帶到養雞的那裡，沒有什麼人，我叫他（她）喊救，我妹妹說沒有力氣可以喊…」等語（見原審卷第46-48頁）；證人阮○○於偵查及原審審理時證稱：「…九十五年過年前九五三七（即A女）打電話到教會，跟我說被雇主性侵害，要我幫忙解決，我問她有無證據，她說沒有留，我要她到教會，他（她）沒來…到（九十五年）七月才到教會。她說她姊姊為她的名譽及沒有證據不讓她來教會，請仲介公司幫忙，仲介公司因Ａ女有拿錢沒辦法幫她。Ａ女告訴我…說雇主多次性侵她。她有告訴姊姊，也跟仲介公司求救…翻譯是 阿南 ，請阿南幫忙沒得到幫助，請我打電話給阿南…（與阿南通話內容？）重點是我問他Ａ女被性侵有否打電話給他，他說性行為第三次才打電話跟他說，阿南並說雇主告訴他Ａ女有拿錢。阿南有提到Ａ女說是被強迫，也有說到Ａ女從越南回來才告訴他是回去墮胎…」（見偵卷第153-154頁），「…（九十五年的過年前被害人是否有打電話到教會找你？）是…（是否記得被害人在電話中告訴你什麼？）他（她）在電話裡面說他（她）被性侵害多次，他（她）請我們幫忙他（她）…（被害人有無告訴你是誰性侵害他＜她＞？）他（她）說在他（她）工作的地方的老闆…（被害人有無告訴你他被性侵害的地點及時間？）他（她）說被性侵害很多次，時間蠻久了，我不記得他（她）講的地點…（當被害人告訴你這件事時，你有無告訴他＜她？如何處理？）我有告訴他（她）如何處理。我問他（她）他（她）有無證據，當他（她）被性侵害以後就保持所有被性侵害的證據，跑出來到教會，我們會幫忙他（她），他（她）可以大聲喊叫或是用手抓傷加害人來保全證據…（被害人他＜她＞還有無告訴你他＜她＞跟誰提過這件事情？）他（她）說他（她）還有跟他（她）姊姊及仲介公司的「阿南」…（被害人有無告訴你他＜她＞把這件事情告訴他＜她＞姊姊之後，他＜她＞姊姊如何回應？）他（她）說他（她）姊姊不讓他（她）出來我的教會求助，也不讓他（她）講這件事情…（被害人有無告訴你何時、在哪裡跟「阿南」講這件事的？）被害人說他（她）有打電話給「阿南」講這件事…（被害人有無跟你說他＜她＞跟仲介公司的「阿南」講這件事情之後，「阿南」如何回應？）時間太久了，我只記得一點，他（她）說「阿南」跟他（她）說他會想辦法…（被害人所稱的仲介公司的「阿南」是否在庭的證人陳○○？）是…」等語（見原審卷第79-80頁）。而依證人阮○○、陳○○95年8月2日電話談話錄音：「阮○○：哪我就問你阿LY（即A女）的情況，根據阿LY給我
的訊息，二○○五年七月十五日，她有打電話給你，對嗎？陳○○：我已忘了是哪一天，因為太久了。
阮○○：哦！但她有打電話給你，告訴你，她遭到雇主強暴
的事，對嗎？陳○○：哪種情況已是二－三次了，我都不太記得了，那個
勞工來電問我，有問這種事情發生多久？那個勞工說已幾年，上幾次已有發生過關係。
阮○○：嗯！發生關係是什麼意思？意思是說，這個人遭到
雇主的強暴嗎？陳○○：我也沒問哪種情況，但依我所知，那個勞工收了雇主的錢。
………阮○○：我聽阿LY說，後來第三次遭到強暴時，她不敢去洗
澡，她有打電話給你，請你無論如何都要幫她，好像是打算要去警局採證，後來有那件事嗎？陳○○：沒這回事，我記的中午至晚上，我在外面用餐，阿
LY來電問我，我問發生多久了？她說從中午到現在，阿LY打電話給我時，好像晚上七－八時。
………阮○○：哦！第三次這樣，意思是說，阿LY遭到這種情況後
，沒洗澡、保持原狀，打電話給你，請你協助她到警局報案，不是這樣嗎？陳○○：沒這回事！從中午發生多久了，為何現在才打給我
？阿LY從中午到現在，但是阿LY好像在憤恨某事，所以才打電話給我…從中午發生，但到晚上七－八點才打電話給我。我說現在已經是晚上了，若是中午馬上打給我，我會馬上處理，但從中午到現在，不知發生了多久，心裡有什麼事而打電話給我。說真的！阿LY對我說了不少次謊。
………阮○○：達成什麼協議？陳○○：他們（被告、丁○○、Ａ女）互相討論，阿LY有同
意這樣嗎？阿LY有告訴雇主說同意，女雇主有提疑問；為何從工廠到那裡十幾二十公尺，為何雇主能夠有能耐把她拖拉過去？阿LY說，兩人達成了協議，才同意到那裡去做。
………阮○○：等於說，你和阿LY之間有一次通話，就是她告訴你
，她被雇主強暴，同時還沒有清洗，她有請你幫忙，但是後來得不到你的幫忙。
陳○○：那種情況就如我跟您講過，是從中午開始，但直到
晚上七－八點我回家吃飯，當時她有要求，但好像在憤恨某事，越南的愛人打電話來…」，有電話錄音譯文可稽（見偵卷第70-73頁），阮○○、陳○○均承認有上述電話對話（見偵卷第80、154頁，原審卷第85-88、92-94頁）。依A1、阮○○之上開證詞及阮○○與陳○○之電話談話錄音，雖未能直接證明被告有強制性交或利用權勢性交犯行，然能證明A女曾主動告以遭被告強制性交等情，而A女如係與被告雙方合意為性交，應無於當時即主動告知A1、阮○○、陳○○之理，足見A女對與被告為性交行為顯係陷於一定之利害關係所形成的精神壓力下出於無奈不得不順從，僅其性決定意願仍存有權衡空間而尚未達全然無法行使之程度。
3、另A女於案發後經送行政院衛生署桃園療養院為是否有遭性侵害後之創傷後症候群之鑑定，鑑定結果認A女之症狀，按照診斷準則來看，符合創傷後症候群之診斷，有該院96年12月14日桃療醫字第0960007375號函及其附件性侵害被害人鑑定報告書附卷可稽（見偵卷第178-181頁）。又A女雖於指控遭被告性侵害之1年5月後始為上開鑑定，然經本院函詢該院A女於遭長期性侵害1年5月後是否仍有創傷後症候群之可能，A女之創傷後症候群有無可能係遭性侵害以外之原因造成，該院函覆：「一、（略）二、依據鑑定結果，被告於遭長期性侵害1年5月後，仍有創傷後壓力症候群之表現，此現象符合精神醫學文獻關於此症之描述。而醫學研究顯示有4成患者終生無法痊癒。三、被害人之創傷後症候群的症狀表現：低落情緒、再體驗（性侵害）之強烈心理痛苦症狀，逃避創傷相關之刺激，皆為遭性侵害後反應。因此「因遭性侵害以外之原因造成」的可能性極低。」，有100年9月6日桃療醫字第1000005595號函附卷可參（見本院侵上更㈠卷第46頁）。亦足以佐證A女並非全然合意與被告性交，其性自我決定權仍然因被告對其之監督關係而受到一定程度之壓抑，而有創傷後壓力症候群之表現。
4、至被告雖辯稱：第一次性交與A女談好價錢，有給A女3萬元，足認其2人係合意性交云云。然被告於偵查中亦自承：於交付A女3萬元後，當晚又跟她借回3萬元，之後沒再給她錢。（94年）6月2、3日，A女跟他說懷孕要回越南，才又還她3萬元等語（見偵卷第93頁），則該3萬元是否為性交之對價，即有可疑。又縱使被告係因性交而交付3萬元予A女，然A女並非全然合意與被告性交已如前述，亦難憑此對被告為有利之認定。被告辯稱與A女係雙方合意而發生性關係云云，自非可採。被告雖同意接受測謊，證明其並未違反A女意願與其性交，然經內政部警政署刑事警察局函覆，本案囑測事項為「被告是否違反被害人意願性交」，因違反意願與否涉及雙方當時之表達方式、理解程度與主觀認知等問題，不宜以測謊釐清，有該局100年5月16日刑鑑字第10000061910號函在卷可稽（見本院侵上更㈠卷第29頁），附此敘明。
(五)按刑法第221條之強制性交罪，於88年4月21日修正時，已自「至使不能抗拒」修正為「違反其意願之方法」為要件，僅須以強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，此觀諸立法理由甚明。而刑法第228條第1項之利用權勢性交罪，以對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用監督之權勢或機會性交；被害人係處於其權勢或受其監督之下，而隱忍屈從，且其屈從性交，並未至已違背其意願之程度，始克當之，此與同法第221條第1項之強制性交罪，係以違反被害人意願之方法而為性交行為尚有不同。若利用權勢、機會，且已使被害人喪失自由意思或其他違反其意願之方法而行之，則仍應依強制性交論罪（最高法院99年度台上字第6501號判決意旨參照）。本件除A女指述，曾對被告之行為反抗外，尚乏積極證據足資認定被告之行為，已達足以壓抑被害人之性自主決定權之程度，在罪證有疑利於被告之原則，尚不能令被告負刑法第221條第1項之強制性交罪。
惟被告雇用A女照顧其父母，A女受被告監督，被告利用權勢對A女為性交行為，被告仍應負此刑責。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、查被告行為後刑法部分條文於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並自95年7月1日起生效施行（下稱現行刑法），參酌最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議意旨，現行刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於現行刑法施行後，應適用現行刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。茲就被告所犯犯行新、舊法之比較適用結果分敘如下：
㈠修正後刑法業已刪除第56條連續犯之規定，是新法修正施行
後，行為人之數犯罪行為，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正後刑法第2條第1項規定，比較新舊法結果，仍應以被告行為時法律即舊法論以連續犯較為有利。㈡刑法第10條第5項原規定：「稱性交者，謂左列性侵入行為
：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為」；修正後則規定：「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為」。修正理由謂：「為避免基於醫療或其他正當目的所為之進入性器行為，被解為係本法之『性交』行為，爰於序文增列『非基於正當目的所為之』文字，以避免適用上之疑義。另為顧及女對男之『性交』及其他難以涵括於『性侵入』之概念，併修正第5項第1款、第2款，增訂『或使之接合』之行為，以資涵括」，可見目的在使性交之內容及意涵明確，且本件被告以性器進入被害人A女性器之性交態樣，適用修正前後規定並無不同，不生比較新舊法之問題，應依一般法律原則，適用修正後刑法，併此敘明。
三、核被告所為，係犯刑法第228條第1項之利用權勢性交罪，至被告於性交過程中所為猥褻之低度行為，均為利用權勢性交之高度行為所吸收，不另論罪。起訴書雖認被告係犯刑法第221條第1項之強制性交罪，惟本院認被告行為尚未達足以壓抑被害人之性自主決定權之程度，已如上述，惟起訴之基本事實相同，本院仍得予以審判，並變更起訴法條。又被告對A女所為3次利用權勢性交行為，時間緊接，方法相同，觸犯基本犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定，論以一罪，並依法加重其刑。
四、原審不察，遽為被告無罪之諭知，自有未合。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告之素行、為國中肄業之智識程度，身為外籍勞工之雇主，不知應有之尊重，竟為私己慾念，對A女為性交之犯行，對A女造成身心傷害，影響我國在國際形象，及其犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
五、被告行為後，刑法第91條之1性侵害治療處分之規定，業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，由刑前治療改為刑後治療。按強制治療係屬拘束人身自由之保安處分，並不適用刑法第2條第2項保安處分從新原則之規定，應仍依刑法第2條第1項規定，適用最有利於行為人之法律。而依被告行為時之修正前刑法第91條之1規定：「犯第221條至第227條、第228條、第229條、第230條、第234條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要，有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止。但最長不得逾3年。」；至被告行為後新修正之刑法第91條之1則規定：「犯第221條至第227條、第228條、第229條、第230條、第234條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。前項處分期間至其再犯危險顯著降低為止，執行期間應每年鑑定、評估有無停止治療之必要。」。則依修正前之刑法第91條之1規定，對於性侵害犯罪加害人經鑑定機關認有強制治療之必要者，採刑前強制治療，其期間雖以至治癒為止為原則，但限定最長不得逾3年，且執行強制治療之處分之日數，以1日折抵有期徒刑或拘役1日，或同法第42條第4項裁判所定罰金易服勞役折算1日之數額；而修正後之刑法第91條之1規定，則針對強盜強制性交罪、海盜強制性交罪、擄人強制性交罪等行為，增加宣告強制治療之規定，且採刑後強制治療，其期間至再犯危險性顯著降低為止，復無最長治療期間之限制，為絕對不定期之保安處分制度，對於人格違常而無治療可能性之性侵害犯罪加害人而言，形同終身強制治療，又既採刑後執行制，即無折抵刑期之問題。是依刑法第2條第1項規定予以新舊法比較，應以修正前之刑法第91條之1規定較有利於被告，則應適用被告行為時之舊法。查本案被告所犯刑法第228條第1項之連續性交罪，應適用修正前刑法第91條之1規定，已如前述，經依前揭規定於裁判前囑託馬偕紀念醫院就被告有無施以強制治療之必要進行鑑定，其鑑定結果略以： 陳員 智商中等，於鑑定過程中態度合作，情緒平穩，未觀察到有明顯精神疾患或性倒錯等問題，而且其社會功能正常，過去性需求除與妻子互動外，多以金錢交易換取性服務為主，而在其性活動中也未曾發現合併有嚴重肢體暴力傷害紀錄，也無反社會人格傾向；綜合上述理由，即使無法確定陳員是否有罪，但就所得資訊判斷陳員應無接受裁判前治療之必要，有該院101年2月1日馬院醫精字第1000005668號函附精神鑑定報告書1份在卷可憑（見本院侵上更㈠卷第78-82頁），審酌被告動機、犯罪手段、危險性及再犯危險性，認被告目前應無接受強制治療之必要，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第228條第1項，修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國101年3月22日
刑事第五庭審判長法官王敏慧
法官崔玲琦法官劉秉鑫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭彥琪中華民國101年3月27日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第228條第1項（利用權勢性交或猥褻罪）對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機會為性交者，處6個月以上5年以下有期徒刑。
因前項情形而為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────┬────────┬──────────┐│編號│時間│地點│方式│├──┼───────┼────────┼──────────┤│1│94年5月28日（│被告住處附近工廠│被告在其住處A女房內│││星期六）上午9││，將A女帶至附近工廠│││時許││為性交行為。│├──┼───────┼────────┼──────────┤│2│94年7月8日（星│被告住處附近養雞│被告與A女在養雞場收│││期五）│場（雞寮）│拾東西，被告趁四下無│││││人之際，對A女為性交│││││行為。│├──┼───────┼────────┼──────────┤│3│94年7月15日（│同上│同上│││星期五）│││├──┼───────┼────────┼──────────┤│4│94年7月28日（│同上│被告要A女一同前往養│││星期四）凌晨5││雞場工作，趁四下無人│││時許││之際，對A女為性交行│││││為│├──┼───────┼────────┼──────────┤│5│94年8月14日（│同上│被告與A女在養雞場收│││星期日）││拾東西，被告趁四下無│││││人之際，對A女為性交│││││行為。│├──┼───────┼────────┼──────────┤│6│94年11月4日（│被告住處附近工廠│被告要A女至工廠拿東│││星期五）下午某││西，再隨後前往工廠與│││時許││A女為性交行為。│├──┼───────┼────────┼──────────┤│7│95年1月15日（│被告住處附近養雞│被告在養雞場等候A女│││星期日）│場│，迨A女前來餵雞後，│││││與A女為性交行為。│└──┴───────┴────────┴──────────┘