裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年毒抗字第389號刑事裁定
裁判日期：民國103年08月14日
裁判案由：聲請觀察勒戒
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定103年度毒抗字第389號抗告人即被告 甘恩榮 上列抗告人因聲請觀察勒戒案件，不服臺灣苗栗地方法院中華民國103年7月14日裁定（103年度毒聲字第91號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第1條第1項規定：「犯罪，非依本法或其他法律所定之訴訟程序，不得追訴、處罰。」第2項規定：「現役軍人之犯罪，除犯軍法應受軍事裁判者外，仍應依本法規定追訴、處罰。」是軍事審判法乃刑事訴訟法之特別法，應優先適用之。而軍事審判法於民國102年8月13日修正公布，修正前第1條規定：「現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法之規定追訴審判之，其在戰時犯陸海空軍刑法或其特別法以外之罪者，亦同（第1項）。非現役軍人不受軍事審判。但戒嚴法有特別規定者，從其規定（第2項）。」修正後同條規定則改為：「現役軍人戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法追訴、處罰（第1項）。現役軍人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰：一、陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項。二、前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪（第2項）。非現役軍人不受軍事審判（第3項）。」亦即將非戰時期現役軍人犯罪應受軍法審判之範圍減縮（所謂「戰時」依同法第7條規定，係指「謂抵禦侵略而由總統依憲法宣告作戰之期間。戰爭或叛亂發生而宣告戒嚴之期間，視同戰時。」而現時並無上述總統宣告作戰、或有戰爭、叛亂而宣告戒嚴，自非屬戰時）。同時為因應修法前後正處於偵查、審判或執行中尚未完結案件之後續處理，復於修正後同法第237條第1項增加規定：「本法中華民國102年8月6日修正之條文施行前，已依本法開始偵查、審判或執行之第1條第2項案件，依下列規定處理之：
一、偵查、審判程序尚未終結者，偵查中案件移送該管檢察官偵查，審判中案件移送該管法院審判。但本法修正施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。二、裁判確定之案件，不得向該管法院上訴或抗告。但有再審或非常上訴之事由者，得依刑事訴訟法聲請再審或非常上訴。三、刑事裁判尚未執行或在執行中者，移送該管檢察官指揮執行。」另依據前揭同條文第2項，上述修正後之法律除同法第1條第2項第2款自公布後5個月施行（即自103年1月13日開始施行）外，其餘自公布日施行（即自102年8月15日開始施行）。準此，現役軍人如於非戰時犯陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項以外陸海空軍刑法或其特別法之罪，至103年1月13日軍事審判法第1條第1項第2款施行後，即應依刑事訴訟法追訴、處罰。查本件抗告人即被告甲○○（下稱抗告人）於102年10月16日入伍服役，並已於同年11月23日因家庭因素辦理提前退伍一情，為抗告人所自承（詳抗告人103年5月17日詢問筆錄，見103年度毒偵字第781號偵查影卷第5至同頁背面），並有陸軍步兵第206旅陸六威人字第0000000000號函影本（見同上偵卷第3頁）及個人兵籍資料查詢結果附卷可憑。又抗告人本件涉嫌如檢察官聲請書所載，先後2次分別施用第2級毒品甲基安非他命之犯行，其中被訴於「102年10月中旬之某日」施用第2級毒品甲基安非他命犯行部分，其被訴之行為時（即102年10月中旬之某日，詳檢察官聲請書，見本院卷第3頁背面）及被發覺時（即102年10月31日之採尿當日，詳濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表，見同上偵卷第7頁），抗告人仍為現役軍人（按常人如未吸用安非他命，其尿水應無甲基安非他命反應，倘有吸用者，約百分之七十於24小時內自尿中排出，約百分之九十於96小時自尿中排出，故推算吸用時間距採尿時間最長可能不會超過4日【即96小時】，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日（81）藥檢壹字第001156號函可稽。衡以本件抗告人已自承其於「102年10月中旬」有施用第2級毒品甲基安非他命1次【詳抗告人103年5月17日詢問筆錄，見同上偵卷第5頁背面】；且其於102年10月31日當時經服役單位採集其尿液送驗確呈甲基安非他命陽性反應【詳三軍總醫院臨床病理科臨床毒藥物檢驗室濫用藥物尿液確認檢驗報告，見同上偵卷第7頁背面】等情，參酌上開說明，自堪認檢察官聲請書此部分所指抗告人於「102年10月中旬之某日」有施用第2級毒品甲基安非他命1次之實際時間點，應落於抗告人其經採尿當日即102年10月31日前4日【即96小時】內之某日，而抗告人此時仍在服役中，具有現役軍人身分無疑）。且抗告人此部分犯行係涉犯陸海空軍刑法第77條「現役軍人違反毒品危害防制條例之規定者，依其規定處理之。」之罪。是依前開說明，本件抗告人此部分所涉違反毒品危害防制條例罪嫌，既屬陸海空軍刑法第77條之罪，且其行為在任職服役中，發覺亦在任職服役中，雖其上揭所涉犯之罪不在修正後軍事審判法第1條第1項第1款所定範圍內，惟自103年1月13日起，仍應依刑事訴訟法追訴、審判。從而，原審法院及本院對於抗告人此部分犯行，俱為有審判權限之機關，合先敘明。
二、抗告意旨略以：抗告人之母親係無行為能力人，在安養中心需人照料，抗告人之父親則患有巴金森症，極為嚴重，亦需照顧，然家中僅剩抗告人維持家計。抗告人有正當職業，且已遠離毒品60日以上時間，並已深自悔悟，故無須入勒戒處所施以觀察、勒戒，爰提起本件抗告云云。
三、按現役軍人違反毒品危害防制條例之規定者，依其規定處理之，陸海空軍刑法第77條定有明文。次按犯毒品危害防制條例第10條之罪（按：即施用第1級、第2級毒品罪）者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月，同條例第20條第1項亦定有明文，又該項為強制規定，法院無裁量餘地。
四、經查：㈠本件抗告人其中被訴於「102年10月中旬之某日」施用第2級
毒品甲基安非他命犯行部分，其被訴之行為時及被發覺時，抗告人具有現役軍人之身分；又其此部分行為涉犯陸海空軍刑法第77條之罪，依102年8月13日修正公布之軍事審判法相關規定，自103年1月13日起，應依刑事訴訟法追訴、審判，是以原審法院及本院對於抗告人此部分犯行，俱為有審判權限之機關等情，業如上開一、部分所述。乃原裁定就以上攸關普通法院對於現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪有無審判權之重要事項全未說明，且於原裁定理由欄三、適用法條部分，復未引據陸海空軍刑法第77條之規定，固均有未洽。惟原裁定其餘引用檢察官聲請書，說明其認定本件抗告人有檢察官聲請意旨所載先後2次分別施用第2級毒品甲基安非他命之犯罪事實所憑之理由與證據（參原裁定理由欄一、及二、所載，詳見原審裁定書第1頁），因認檢察官聲請將抗告人送勒戒處所觀察、勒戒，為有理由，而裁定將抗告人送勒戒處所施以觀察、勒戒之結論，核其此部分認事用法，則皆無不合，且與本院認定並無二致，故尚不受其上揭疏誤之影響，仍應予以維持。
㈡抗告人提起本件抗告，並未就其本件涉犯施用第2級毒品甲
基安非他命共計2次之犯罪事實有所爭執，復未對原裁定認事用法有何違法或不當加以具體指摘。按毒品危害防制條例中關於觀察、勒戒之規定，乃係導入一療程觀念，針對受處分人將來之危險所為預防、矯治措施之保安處分，目的係在戒除受處分人施用毒品身癮及心癮之措施，以達教化與治療之目的，其立法意旨在幫助施用毒品者戒毒，性質非屬懲戒受處分人，核與刑罰執行之目的不同。準此，凡初犯或5年後再犯施用毒品者，應先施以觀察、勒戒，以確定是否戒斷其施用毒品之癮，尚不因施用毒品者犯後是否未再施用毒品而有影響；又此為法律之強制規定，凡經檢察官聲請，法院僅得依法裁定受處分人令入勒戒處所觀察、勒戒，並無自由裁量之餘地，當無因受處分人之個人工作或家庭因素而免予執行之理。是抗告人上揭抗告意旨所指其有正當職業，在犯後已遠離毒品、目前家中之母親及父親皆因患病需人照料等各情，均非法定免除送觀察、勒戒之事由，皆非可採。從而，抗告人執前開情詞提起本件抗告，請求撤銷原裁定，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國103年8月14日
刑事第九庭審判長法官劉登俊
法官陳得利法官陳宏卿以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官紀美鈺中華民國103年8月14日