柳營簡易庭102年度營簡字第243號民事判決

臺灣臺南地方法院柳營簡易庭民事簡易判決
　　　　　　　　　　　　　　　　　　102年度營簡字第243號
原　　　告　 鄭景聰
訴訟代理人　 洪玉崑 律師
被　　　告　財政部國有財產署
法定代理人　 莊翠雲
訴訟代理人　 林秀娟
複代理人　　 李政學
被　　　告　 黃雪燕
訴訟代理人　 黃仙立
受告知人　　 黃澤友
上列當事人間請求確認過水權存在事件，經本院於民國103年6月
11日言詞辯論終結，判決如下：
主文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或
取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟
法第170條定有明文。查本件被告財政部國有財產署之法定
代理人原為 周後傑 ，嗣於訴訟中變更為莊翠雲，業據被告財
政部國有財產署提出行政院民國（下同）102年7月2日院授
人組字第0000000000號令1份為證，堪認屬實，被告並於102
年10月3日具狀聲明承受訴訟，是本件被告財政部國有財產
署之法定代理人已由莊翠雲承受訴訟，核無不合，應予准許
。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求
之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第
2款定有明文。本件原告請求判決「⑴確認原告就被告黃雪
燕所有臺南市○○區○○○段○○○○○○號土地及被告財政部
國有財產署所管理國臺南市○○區○○○段○○○○○○○○○○號
與毗連未登錄土地如附圖所示斜線部分寬10米、長100米之
過水權存在。⑵被告應容許原告在第一項過水權土地整治溝
渠及疏通排水管道。⑶訴訟費用由被告負擔。」，嗣於訴訟
進行中，原告於言詞辯論期日變更訴之聲明為請求「⑴確認
原告就被告黃雪燕所有臺南市○○區○○○段○○○○○○號土
地Ｃ部分面積25.17平方公尺及被告財政部國有財產署所管
理國有臺南市○○區○○○段○○○○○○號土地Ｄ部分面積24.
57平方公尺、296-2地號土地Ｅ部分面積4.11平方公尺、296
地號土地Ｆ部分面積85.01平方公尺、296-4地號土地Ｇ部分
面積13.27平方公尺與毗連未登錄土地Ａ部分面積894.16平
方公尺之過水權存在。⑵被告應容許原告在第一項過水權土
地整治溝渠及疏通排水管道。⑶訴訟費用由被告負擔。」，
核原告請求之基礎事實同一，其事後所為聲明之變更，揆諸
首揭規定，應予准許。
三、依國有財產法第2條第2項規定「凡不屬於私有或地方所有之
財產，除法律另有規定外，均應視為國有財產。」，而被告
財政部國有財產署主張臺南市政府為系爭附圖二所示編號Ａ
之主管機關，業為臺南市政府以103年3月19日府農漁字第00
00000000號之函覆：「．．．惟該水路係漁民為養殖需要使
用國有土地逕為設置，並非本府設置及管理範圍。」等語在
卷可按，顯見臺南市政府就系爭如附圖二編號Ａ所示部分，
已有不同意見，在未經實體認定前，依前開國有財產法第2
條第2項之規定，自應以財政部國有財產署為系爭如附圖二
編號Ａ所示土地之管理機關，併此敘明。
貳、實體方面
一、原告起訴主張略以：
㈠、緣原告所有之臺南市○○區○○○段222-10、222-12、222-
18、222-19、222-21、222-22、222-23地號土地為魚塭使用
，於南側銜接被告黃雪燕所有同段295-1地號土地，以南再
鄰接被告財政部國有財產署所管理國有同段296-3地號土地
之產業道路，該產業道路於地下設置排水管道，以供上揭原
告及被告黃雪燕所有土地內排水溝渠之水流通往南側財政部
國有財產署所管理國有未登錄土地及同段296、296-2、296-
4地號土地之私設排水溝渠，再通往南邊公共排水溝道。因
前揭產業道路所埋設排水管道兩端被阻塞，且南側財政部國
有財產署所管理國有未登錄土地及同段296、296-2、296-4
地號土地之排水溝渠經人為堵塞破壞，原告所有土地每逢颱
風梅雨季常淹大水，致土地無法使用，有現場拍攝照片為證
，經原告向臺南市政府農業局陳情，臺南市政府農業局會同
原告、被告所轄臺灣南區辦事處臺南分處及七股區公所等地
方機關人員現場勘查後，至今仍未獲得改善處理。
㈡、依民法第779條第1項之規定，原告所有臺南市○○區○○○
段222-10、222-12、222-18、222-19、222-21、222-22、22
2-23地號土地，因使浸水之地乾涸或排泄用水，以至公共排
水河渠或溝道，自得使其水通過鄰地即被告黃雪燕所有臺南
市○○區○○○段○○○○○○號土地及被告財政部國有財產署
所管理國臺南市○○區○○○段296-3、296、296-2、296-4
地號與毗連未登錄土地。又斟酌一般私設排水溝渠之寬度
，及被告黃雪燕及財政部國有財產署所有土地如附圖二所示
C、D、E、F、G、A部分寬約11米土地原為供排水使用（包
括護岸），是原告請求於該處土地整治溝渠及疏通排水管道
，為損害最少之處所及方法。
㈢、對被告抗辯之陳述：
１、按國有財產法第2條第2項、第9條之規定，本件系爭如附圖
二所示Ａ部分未登錄土地，為不屬於私有或地方所有之財產
，自屬於國有財產，被告財政部國有財產署為管理機關。而
如附圖所示A部分未登錄土地上之水路為私設溝渠，有於系
爭未登錄土地旁同段296地號土地養殖漁塭之承租人黃澤友
在鈞院勘驗現場時表示：「原告所指都是我養殖時所私設的
排水，本來並沒有排水溝渠。…」等語可稽，足徵如附圖所
示Ａ部分未登錄土地非公共使用水路；復依臺南市政府就鈞
院函詢如附圖二所示Ａ部分未登錄土地之管理機關一案於
102年9月5日府財產字第0000000000號之函覆：本案建議貴
院逕洽財政部國有財產署查明。顯見臺南市政府非如附圖所
示Ａ部分未登錄之土地管理機關，且被告之陳報狀既認同，
則臺南市政府101年1月9日府農漁字第0000000000號函，就
如附圖二所示Ａ部分未登錄土地認屬公共使用水路，顯然無
據。因此，被告財政部國有財產署為A部分土地之管理機關
，顯然無疑。
２、又依臺南市政府就鈞院函詢如附圖所示A部分未登錄土地之
管理機關一案於103年3月19日府農漁字第0000000000號之函
覆：「…惟該水路係漁民為養殖需要使用國有土地逕為設置
，並非本府設置及管轄範圍。」顯見臺南市政府非如附圖二
所示Ａ部分未登錄土地之管理機關，因此，被告財政部國有
財產署為系爭如附圖二所示Ａ部分未登錄土地之管理機關，
顯然無疑。
３、至於被告黃雪燕抗辯，經查原告所有之同段之222-16、222-
31地號土地為原告與他人共有土地，非原告單獨所有，已非
原告得任意使用，況且上開二筆土地無進水及排水設施，被
告黃雪燕答辯狀所附進排水相片位於222-31地號土地西邊非
原告所有之同段222-33地號土地上，足見被告黃雪燕所辯與
事證不符，自不足採。
㈣、並聲明：⑴確認原告就被告黃雪燕所有臺南市○○區○○○
段○○○○○○號土地Ｃ部分面積25.17平方公尺及被告財政部國
有財產署所管理國有臺南市○○區○○○段○○○○○○號土地
Ｄ部分面積24.57平方公尺、296-2地號土地Ｅ部分面積4.11
平方公尺、296地號土地Ｆ部分面積85.01平方公尺、296-4
地號土地Ｇ部分面積13.27平方公尺與毗連未登錄土地Ａ部
分面積894.16平方公尺之過水權存在（位置如附圖二所示）
。⑵被告應容許原告在第一項過水權土地整治溝渠及疏通排
水管道。⑶訴訟費用由被告負擔。
二、被告方面：
㈠、被告財政部國有財產署抗辯則以：
１、雖依國有財產法第2條第2項規定「凡不屬於私有或地方所有
之財產，除法律另有規定外，均應視為國有財產。」，惟：
⑴、按，「財政部國有財產局，承辦國有財產之取得、保管、使
用、收益及處分事務，此觀國有財法第產1條及第9條第2項
之規定自明。準此，凡因有關國有財產之處分涉訟時，僅國
有財產局對於為訴訟標的客體之財產有處分之權能，自應以
國有財產局為原告或被告，其當事人之適格始無欠缺。
⑵、查本件原告僅起訴請求過水權存在，並無致國家有喪失國有
財產之危險，應屬國有財產之保存行為，故就原告所主張之
未登錄地部分（如附圖二編號Ａ部分），既經臺南市政府基
於主管機關權責於101年1月9日以府農漁字第0000000000號
函認定現況為公共使用水路，且依據土地法第2條及第41條
之規定，係免於編號之土地，應由水利設施主管機關（即臺
南市政府，亦屬水利法第4條所稱之水利主管機關）逕以管
理，是否辦理第1次登記應由水利設施主管機關自行考量，
依上開判決揭示，應向水利主管機關主張權利，故被告並非
適格之當事人。又，臺南市政府以103年3月19日府農漁字第
0000000000號函陳稱，系爭未登錄地上之公共使用水路非該
府所設置及管理範圍，惟舉例言，民眾自行鋪設之道路，經
不特定人通行久遠而成為既成巷道時，倘道路損壞須整修時
，道路主管機關本應負整修之責任，不因道路民眾自行鋪設
而拒絕辦理整修事宜，由民眾自行整修，是以本件公共使用
水路雖非臺南市政府所設置，基於主管機關權責，仍應由臺
南市政府管理。退步言，倘臺南市政府非該未登錄土地之主
管機關，當無權認定該未登錄地為公共使用水路。
２、原告主張確認被告所經管之同地段296、296-2、296-3、296
-4地號等4筆國有土地過水權存在部分，則原告所主張之方
案是否為最適宜及損害最小之方案，請鈞院審酌之。
３、並聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
㈡、被告黃雪燕抗辯則以：
１、原告所有坐落臺南市○○區○○○段222-10、222-12、222-
18、222-19、222-21、222-22、222-23地號，係於97年7月8
日拍賣取得，而被告黃雪燕所有之同段295、295-1兩筆土地
乃於94年11月16日取得，而受告知訴訟人黃澤友所有之同段
222-10…等土地，本為農地，係黃澤友於68年間配合政府農
漁牧綜合經營政策，始墾為魚塭，其間與大塭寮排水系統無
關，並無公設水路，故無排水系統存在。
２、又本件受告知訴訟人 黃水龍 、黃澤友兩人所承租同段296、2
96-2號國有土地，係自41年至今，期間通往原告所有土地之
非公有排水設施，魚塭溝渠等相關設施，皆由承租人即受告
知訴訟人黃水龍、黃澤友私人花費建造。
３、原告於97年取得上開所有之土地後，復於98年10月間取得相
鄰之222-16、222-31地號地號土地，二筆土地（魚塭）皆有
進水及排水設施，亦經鈞院至現場勘查甚明，原告上開所有
之222-10、222-12、222-18、222-19、222-22、222-23號
土地已可直接使用上開222-16、222-31地號土地用為過水功
能，不須使用他人土地，惟其竟捨近求遠，屬權利濫用，不
符民法過水權之應擇取損害最少之處所為之立法精神，又原
告雖主張222-16及222-31地號土地係與他人所共有，然原告
既為共有人之一，依民法第820、818條之規定，原告不由自
己共有之土地為過水使用，卻欲強行割裂被告土地以遂其私
人利益，是以，原告之主張顯難謂當。
４、並聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
三、受訴訟告知人黃澤友則以：系爭土地上的排水溝，68年政府
鼓勵我們農牧綜合經營，才開挖做漁塭及養豬，68年以前排
水是在北邊，我們為了便利排水才自行設施現地的作為引水
及排水溝，原告應利用原來設施北邊的排水設施。68年左右
鋪設泥土，有道路更早的時候就已經供通行，舖設柏油路面
是70年以後的事情，我耕作的土地295地號土地，另外41年
開始承租296地號2甲多土地，耕者有其田政策後，取得土地
，村裡面的村民大家同意來施設水路。原告起訴被告非法侵
占水路，水路已經使用60幾年，不同意原告過水。
四、得心證之理由：
㈠、依國有財產法第2條第2項規定「凡不屬於私有或地方所有之
財產，除法律另有規定外，均應視為國有財產。」，而被告
財政部國有財產署主張臺南市政府為系爭附圖二所示編號Ａ
之主管機關，業為臺南市政府以103年3月19日府農漁字第00
00000000號之函覆：「．．惟該水路係漁民為養殖需要使用
國有土地逕為設置，並非本府設置及管理範圍。」等語在卷
可按（臺南市政府以103年3月31日府農漁字第0000000000號
函亦同），顯見臺南市政府就系爭如附圖二編號Ａ所示部分
，已有不同意見，在未經實體確定前，依前開國有財產法第
2條第2項之規定，自應以財政部國有財產署為系爭如附圖二
編號Ａ所示土地之管理機關，因之，依上說明，原告此部分
之主張，自足採信。
㈡、按民法第779條第1項前段規定「土地所有人因使浸水之地乾
涸，或排泄家用或其他用水，以至河渠或溝道，得使其水通
過鄰地。但應擇於鄰地損害最少之處所及方法為之。」又依
民國18年11月30日第779條立法理由載「查民律草案第一千
零零四條理由謂浸水地使其乾涸，及排泄家用，及農工業用
之餘水，為人類衛生及利用土地所必需者，本條一面認高地
所有人之所有權，一面復保護低地所有人之利益也。」，另
依民國98年1月23日第779條立法理由載「四、第四項訴訟性
質係屬形成之訴，對於何謂鄰地之『損害最少之處所及方法
』，審理法院不受當事人聲明之拘束，得依職權認定之。惟
若主張有通過權之人或異議人請求對特定之處所及方法確認
其有無通過之權時，則非形成之訴，而為確認之訴，此際，
法院即應受當事人聲明之拘束。又各該訴訟均以有通過權為
其勝訴之前提要件，故訴訟中法院必須審酌主張有通過權人
之土地是否符合第一項前段規定，乃屬當然。」經查：
１、原告主張其所有之臺南市○○區○○○段222-10、222-12、
222-18、222-19、222-21、222-22、222-23地號等七筆土地
，需通過南側被告黃雪燕所有同段295-1地號土地，及再南
鄰之被告財政部國有財產署所管理國有同段296-3地號土地
，及未登錄土地及同段296、296-2、296-4地號等土地，再
通往南邊公共排水溝道之事實（其位置及面積，詳如附圖一
及附圖二臺南市佳里地政事務所102年6月24日土地複丈成果
圖所示之位置及面積），業據原告提出相關土地登記簿謄本
在卷可按，依前開98年1月23日第779條立法理由所載，自需
符合「土地所有人因使浸水之地乾涸，或排泄家用或其他用
水，以至河渠或溝道，得使其水通過鄰地。」之要件。
２、依附圖所示原告所有之臺南市○○區○○○段222-10、222-
12、222-18、222-19、222-21、222-22、222-23地號等七筆
土地之坐落位置，業為同段222-11、222-14、222-16、222-
31、295-1、295等地號土地所圍繞，且原告上開七筆土地之
周圍亦無排水之溝渠，因之，原告主張依民法第779條第1項
之規定，得使其所有土地之水通過鄰地一節，自屬有據。
㈢、又按民法第779條第1項後段規定「但應擇於鄰地損害最少之
處所及方法為之。」，本件原告主張確認就附圖二臺南市佳
里地政事務所102年6月24日土地複丈成果圖所示之位置及面
積，為損害鄰地最少之處所及方法，業為被告等人所爭執，
並以前開情詞，資為抗辯。經查：
１、按附圖一所示，原告所有之七筆土地外圍中北側之同段222-
27及222-29土地，原告為共有人之一（面積及持分各為：79
55平方公尺，305/3600；10658平方公尺，305/3600），而
222-27及222-29地號土地之北側為同段之222-26及222-28地
號土地，該土地之使用地類別均為交通用地，此有原告提出
之土地登記簿謄本在卷可按，且經本院履勘現場為道路使用
，該道路之南側即同段222-27及222-29地號土地之北側就有
排水之設施（見本院103年3月18日勘驗筆錄所附點11向東之
照片），因之，在原告所有之七筆土地之外圍北側土地中，
尚有原告有持分之同段222-27及222-29土地（面積及持分各
為：7955平方公尺，305/3600；10658平方公尺，305/3600
）存在，且其北側有排水設施存在，即足認定。
２、又依附圖一所示原告所有之臺南市○○區○○○段000000地
號土地之西側即222-31地號土地，為原告與他人所共有（原
告持分305/3600），亦有被告黃雪燕提出之土地登記簿謄本
在卷可按；而原告所有系爭222-18地號土地之北側，依附圖
一所示即222-16地號土地，為原告與第三人共有（原告持分
555/3600），亦有被告黃雪燕提出之土地登記簿謄本在卷可
按。且依臺南市政府103年3月31日函所附之100年7月19日之
航照圖觀之，系爭土地西側之222-31地號土地之西側即有排
水設施，亦經本院履勘現場，有勘驗現場照片點14至點17級
點19之照片可按（原告103年4月2日狀所附之南照片3至照片
5亦同）；因之，依上所述，原告所有之系爭本案土地，北
側僅需穿過222-13及222-11地號土地即可利用原告自己共有
之土地達到過水目的，或利用西側原到自己共有之土地即可
向222-31地號土地之西側之既有排水設施，以達過水之用，
應可認定。
３、綜上所述，依附圖一所示，原告所主張之過水方案（向南過
水），與上開利用原告所有系爭土地之北側共有之土地（向
北過水）及西側共有之土地過水（向西過水）方案相比較，
顯然原告主張向南過水方案所需動用他人之土地面積顯然較
多，顯非損害最小之方案。因之，依前98年1月23日第779條
立法理由所載「惟若主張有通過權之人或異議人請求對特定
之處所及方法確認其有無通過之權時，則非形成之訴，而為
確認之訴，此際，法院即應受當事人聲明之拘束。」，而本
件原告所主張向南側過水之方案，既非「應擇於鄰地損害最
少之處所及方法為之。」，因之，原告所主張之過水方案即
如原告主張附圖二所示之方案，為本院所不採。
４、從而，原告依民法第779條之規定，訴請確認就附圖二所示
之被告黃雪燕所有臺南市○○區○○○段○○○○○○號土地Ｃ
部分面積25.17平方公尺；被告財政部國有財產署所管理國
有臺南市○○區○○○段○○○○○○號土地Ｄ部分面積24.57
平方公尺、296-2地號土地Ｅ部分面積4.11平方公尺、296地
號土地Ｆ部分面積85.01平方公尺、296-4地號土地Ｇ部分面
積13.27平方公尺與毗連未登錄土地Ａ部分面積894.16平方
公尺之過水權存在；且被告應容許原告在第一項過水權土地
整治溝渠及疏通排水管道，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，或與本
案之爭點無涉，或與判決之結果不生影響，爰不一一論列，
附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第436條
第2項、第78條，判決如主文。
中華民國103年6月30日
臺灣臺南地方法院柳營簡易庭
法官曾鴻銘
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表
明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送
達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國103年6月30日
書記官周信義