裁判字號：臺灣新北地方法院95年簡字第4489號刑事判決
裁判日期：民國95年12月29日
裁判案由：藥事法
臺灣板橋地方法院刑事簡易判決95年度簡字第4489號聲請人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丙○○
乙○○上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（九十五年度偵字第一二四三號），本院判決如下：
主文丙○○共同連續知為禁藥而販賣，處有期徒刑柒月，緩刑參年。
乙○○連續明知為禁藥而販賣，處有期徒刑陸月，緩刑參年。
事實及理由
一、丙○○係址設於臺北縣三重市○○路○段○○○號三樓「稻埕生物科技股份有限公司」（該公司經本院另為免訴判決）之登記負責人，而乙○○係址設於臺北縣蘆洲市○○路○○○號「華僑西藥房」之負責人。渠等明知「威龍雄霸天」、「男の寶天然草目極品精華」（原商品名稱為威龍雄霸天，嗣經乙○○更換商品包裝及名稱）等商品含有「Yohimbine」之成分，而「Yohimbine」之成分係經行政院衛生署公告禁止販售、陳列之藥品。詎丙○○竟與實際執行該公司業務之甲○○（業經本院以九十五年度簡字第一七三號判決確定在案）基於意圖營利之概括犯意聯絡，先由稻埕公司於不詳時間，自軒暐生化科技股份有限公司，擅自購入含有「Yohimbine」成分之「威龍雄霸天」，復於民國九十三年五月十七日及同年月月二十五日，在前開地點以每盒新臺幣（下同）一千零八十元之價格，販賣予乙○○以賺取差價牟利。而乙○○亦基於販賣禁藥之概括犯意，於九十三年五月十七日、五月二十五日向稻埕生物公司，擅自購入含有「Yohimbine」成分之「威龍雄霸天」，復於九十三年七、八月間，在上開華僑西藥房內，更換產品包裝為「男の寶天然草目極品精華」後，以每盒一千二百元之價格販賣予德賀堂藥局藉以牟利。
二、證據：㈠被告丙○○、乙○○於偵查中之供述，及被告乙○○於本院訊問時所為之自白。
㈡證人甲○○（即稻埕生物科技股份有限公司於九十三年十月
二十二日變更登記後之負責人）、 鄭鈺蓉 （即稻埕生物科技股份有限公司之副董事長）於偵查中之證述。
㈢臺北縣政府衛生局藥物（化妝品）檢查現場紀錄表。
㈣行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗成績書。
㈤稻埕生物科技股份有限公司出貨單。
㈥華僑藥品企業有限公司退貨單。
㈦萬泰商業銀行匯回條。
㈧臺灣省衛生處歷年經公告禁止使用販售之禁藥明細表。
㈨經濟部中部辦公室第七○二六一四號稻埕生物科技股份有限公司案卷。
三、論罪科刑之法律適用：㈠按被告行為後，刑法及其施行法於九十四年一月七日修正，
並於九十五年七月一日施行，另罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定配合刑法修正同時刪除。依修正後刑法第二條第一項之規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」。上開刑法、刑法施行法等相關法律之修正雖非個別刑罰處罰規定或構成要件之變更，然已影響行為人刑罰之法律效果，應屬刑法第二條第一項所定之法律變更（最高法院八十三年度台非字第一九九號判決意旨參照）；至於緩刑部分，因屬刑罰權執行之規範事項，並非刑罰權形成之規範事項，其宣告應適用修正後刑法第七十四條之規定，無庸為修正前後法律之比較（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議意旨參照）。茲比較說明如下：
⒈核被告丙○○、乙○○所為，依其等行為時之法律規定，
均係違反藥事法第八十三條第一項之販賣禁藥罪（原起訴法條為藥事法第八十三條第二項，業經檢察官當庭更正如前）。被告丙○○與甲○○就上開犯罪有犯意之聯絡與行為之分擔，為共同正犯。被告二人先後多次販賣之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意而為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定各論以一罪，並均加重其刑。
⒉而依刑法及其施行法於九十五年七月一日修正施行，及罰
金罰鍰提高標準條例第二條之規定配合刑法修正同時刪除之相關規定，被告所涉上開論罪條文之構成要件與法定刑本身固無修改，而其中得併科之罰金刑部分，其最高額原依罰金罰鍰提高標準條例第一條前段之規定提高，修正後罰金罰鍰提高標準條例第一條前段停止適用，並增訂刑法施行法第一條之一，將上開罰金刑之貨幣單位改為新臺幣，並提高為三十倍，以此計算其金額與修正前之金額相同，是罰金刑之最高額部分亦無實質變動；然罰金刑之最低額因刑法第三十三條第五款之修正，由原先經罰金罰鍰提高標準條例提高後之銀圓十元（合新臺幣三十元），再提高為新臺幣一千元，自以修正前之規定較輕。又罰金易服勞役之部分，由原先以新臺幣三百元、六百元或九百元定其折算一日之標準，修正為以新臺幣一千元、二千元或三千元定其折算一日之標準，苟被告受併科罰金之宣示，其循此易服勞役時得折算為較少之勞役日數，自以修正後之規定有利於被告。再者刑法第二十八條關於共同正犯之規定雖有變更，將陰謀犯、預備犯等尚未至實行階段之行為排除適用，惟此就本件已著手實行之犯罪形態並無影響，核非刑法第二條所定之「法律變更」，自應逕引現行條文而無比較新舊法適用之必要。另修法後刑法已刪除原第五十六條關於連續犯論以一罪之規定，是被告二人多次販賣禁藥行為依修正後定即應論以數罪，就各罪均諭知主刑後，再依修正後第五十一條第五款定其應執行之刑，顯較修法前僅依連續犯論以一罪之情形為重，對被告而言修法後之規定並無較為有利之處。就上開本件所涉各法律適用項目綜合比較結果，由於依被告之行為情狀本院認無併科罰金刑之必要，是上開刑法等相關法律修正內容關於罰金刑之最低額之提高與罰金刑易服勞役折算標準之提高二項，對被告二人而言並無影響，而罪數部分則以修法前依連續犯論以一之情形對被告較為有利，整體而言修法後之規定對被告並無較為有利之處，應依刑法第二條第一項前段之規定，適用被告二人行為時即刑法及其施行法於九十五年七月一日修正施行前之規定，其適用內容如前㈠⒈所述。
㈡爰分別審酌被告二人之素行、犯罪之動機、目的、販賣禁藥
對不特定民眾所生之危害與犯罪後之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈢又被告丙○○並無前科，被告乙○○除前於七十四年間因贓
物案件，經判處有期徒刑七月、緩刑三年確定，緩刑期滿未經撤銷而視為其刑之宣告失其效力外，別無其他科刑執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告二人因一時失慮，致觸犯本件犯行，經此偵審程序及罪刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，本院因認以暫不執行其刑為當，爰依刑法第七十四條第一項第一款規定，併予宣告緩刑，用啟自新。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百四十九條第一項前段、第三項、第四百五十四條第一項，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、七十四條第一項第一款，修正前刑法第五十六條，逕以簡易判決處如主文。
中華民國95年12月29日
刑事第十一庭法官楊博欽上正本證明與原本無異。
書記官李慈容中華民國95年12月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第八十三條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。