裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第216號刑事判決
裁判日期：民國97年07月09日
裁判案由：妨害兵役
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第216號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第438號中華民國96年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第23955號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯妨害兵役治罪條例第四條第二款之妨害徵集罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叄佰元即新台幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑叄月，如易科罰金，以銀元叄佰元即新台幣玖佰元折算壹日。緩刑叄年。
事實
一、甲○○兵役體位原為乙等，須服兵役，為避免常備兵之徵集，透過 黃俊達 （業另經本院96年度上訴字第719號刑事判決有罪，上訴後由最高法院判決駁回確定）介紹，認識已成年綽號「 阿寶 」之人，與阿寶約定新台幣60萬元為酬勞（嗣阿寶給黃俊達1萬元），由阿寶提供不詳藥物供使用，以達免服兵役之目的。甲○○即於91年12月24、27、31日、92年1月17、23日，五次前往台中市財團法人私立中國醫藥學院附設醫院（中醫附設醫院）為一般檢查，檢查前，阿寶均先交付不詳藥水，囑於採尿後將藥水滴於尿液中。甲○○均依照囑附於採尿後，將藥水滴入尿液，嗣均經診斷為「蛋白尿，疑微小腎病變」。甲○○於每次一般檢查前，均支付2萬元予阿寶，共10萬元。甲○○另於92年1月23日住院，於翌日14時許，接受腎臟穿刺病理檢查。檢查前，阿寶先交付紅色藥丸10顆，交待於穿刺檢查前每6小時服用2顆，共服4次。
經穿刺檢查後，其報告為「微小腎病變」。此次檢查，甲○○交付25萬元予阿寶為酬勞。甲○○為上開檢查後，即於92年3月6日出具役男變更體位申請書，並檢附中醫附設醫院之診斷證明書三紙，以患有腎炎之疾病為由，向台中市政府申請複檢。經台中市政府審核後，通知甲○○至台中榮民總醫院（下稱台中榮總）複檢，甲○○於92年4月14日前往作腎臟穿刺病理檢查之複檢。至台中榮總複檢前，先由黃俊達以阿寶提供之不明藥水混合甲○○尿液後，以針筒、導尿管經由尿道注射之方式，輸入甲○○體內。嗣經台中榮總檢查結果，亦診斷為「腎病症候群」。甲○○因而被台中市徵兵檢查委員會判定「免役」體位，而免服兵役。
二、案經法務部調查局航業海員調查處台中站移送台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、證人黃俊達於95年1月18日，為航業海員調查處台中站人員查獲時證稱：約於89年10月間經由大學同學 管鈞壕 在網路上得知可以免服兵役之方法，管鈞壕即 約伊 和一個綽號阿寶者在台北某處見面，阿寶詳細介紹免服兵役方式及代價是60萬元。管鈞壕即將身分證及健保卡交給阿寶辦理。經過管鈞壕如願取得免役證明，才決心試試看。又證稱：「大約90年11月間，阿寶陪同我去台北馬階醫院作第1次尿液檢驗時，有交給我1小瓶黃色液體要我加到自己的尿液送去檢驗，當天報告出來後，顯示尿蛋白指數過高，明顯異常。其後進行4次追蹤檢查，連同第1次，每次都在台北馬偕醫院外交付現金5萬元給阿寶。91年2月間醫生安排我作腎臟穿刺切片檢查，檢查當天阿寶有到場向我收取15萬元現金，91年4月1日台北馬偕醫院開立兵役專用診斷證明書，病名為腎病症候群，主治醫師為 葉瑞圻 。91年4月26日我到成功大學醫院複檢，阿寶有到場向我收取尾款20萬元，檢查結果有重度尿蛋白。
91年6月7日經役男體位審查委員會判定免役體位。」又證稱：「大約在94年5、6月間，我把曾 致堅 的身分證．健保卡影本資料傳給阿寶，經阿寶同意後約定時間在彰基作體檢，第1次體檢時我和阿寶都有到場， 曾致堅 拿給我10萬，我拿5萬給阿寶時，阿寶有拿出小瓶液態藥劑交給我轉交給曾致堅在採尿時使用，其後又進行4次尿液及抽血檢驗，每次阿寶都有到場並交付小瓶液態藥劑。後面4次曾致堅又交付我35萬元，每次我都有交付5萬給阿寶。曾致堅在彰基切片檢查時，阿寶在前一天有宅配寄10顆紅色小藥丸，並告知我必須在曾致堅切片檢查前每6小時服用2顆，大約服用4次，當天曾致堅有付給我25萬現金。曾致堅複檢是在台中榮總進行，他當天在進行複檢前帶來小瓶液態藥物、輸尿管（輸尿管為人體器官，應為導尿管之誤）、針筒與針頭在台中中港交流道交給我，教我先取出曾致堅尿液混合小瓶液態藥，再以輸尿管接到曾致堅尿道，以針筒注射方式將含藥劑的尿液輸入曾致堅體內，我照他教的方法在曾致堅的住處實施，再到台中榮總作複檢，當天曾致堅付清尾款30萬，…。」並證稱：曾致堅由彰化基督教醫院開立病名為腎絲球腎，現出病況為嚴重尿蛋白，是由阿寶協助取得。關於甲○○部分亦證稱「（提示扣押物甲○○醫院診斷證明書二張，問：以上診斷證明書是中國醫藥學院開立，病名為腎病症侯群，時間為92年1月27日，是否你與阿寶協助而取得？取得過程為何？）是的，協助過程與曾致堅類似，中國醫藥學院是由阿寶選定，分為一般體檢、切片檢查與複驗，一般體檢有五次，每次由甲○○付款2萬元，切片檢查甲○○付款25萬元，複檢在台中榮總，甲○○有使用輸尿管，沒有服用紅色小藥丸，複檢當天甲○○有付款25萬元，甲○○共付60萬元均交給我轉交給阿寶，事後阿寶給我1萬元紅包」等語（見94年他字第1804號卷第27~29頁）；於翌日即19日檢察官訊問時亦供稱：伊上揭所述為實在，且共獲利15萬元等語（同前他卷第35頁）。於原審法院審理中，則具結後改稱：伊向被告拿取診斷證明書係為暸解被告病情，並未協助被告避免兵役等語（見原審卷第141、142頁），是證人黃俊達之證詞，有前後不一致之情形。按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。黃俊達於95年1月
18日，為航業海員調查處台中站人員甫查獲時，於該站、翌日在檢察官面前所為之陳述，雖均為未經具結之審判外之陳述，且未經被告對質詰問。但黃俊達上開於航業海員調查處台中站人員、檢察官前為陳述時，係以被告身分被詢問，且於詢問前均先告知「得保持緘默，無須違背自己意思而為陳述」「得選任辯護人」「得請求調查有利之證據」等事項。黃俊達當時對於自己涉有妨害兵役罪嫌，係以被告身分被通知到案接受詢問，知之甚詳，足見其陳述，係出於自己自由意思，無違反意願陳述之情形。而依其所陳述之內容，顯構成妨害兵役罪，為對自己不利之陳述。且其所陳述如何提供藥物、如何使用、使用之時間、使用之量、收取之代價等事項，均非常明確具體。黃俊達上開不利於己之陳述，無論依其陳述時之外部狀況，及陳述內容本身，均可認具有可信之狀況，且為認定被告犯罪所必要，依上開刑事訴訟法規定，有證據能力。
二、另黃俊達、曾致堅、管鈞壕等人免服兵役之資料（包括嘉義縣政府函檢附之黃俊達免服兵役相關證明文件、新竹市政府函檢附曾致堅免服兵役之相關證明文件資料、台中縣政府函附管鈞壕免服兵役相關文件），及本院96年上訴字第719號刑事被告黃俊達、管鈞壕、曾致堅等妨害兵役刑事判決等件，均可佐證黃俊達上開於95年1月18日、19日在航業海員調查處台中站、檢察處所為證述，與事實相符。上開資料與被告之犯行有關聯性，亦有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、被告體位原為乙等，於91年12月24、27、31日、92年1月17、23日，五次前往中醫附設醫院為一般檢查，均診斷為「蛋白尿，疑微小腎病變」；另於92年1月23日住院，於翌日14時許，接受腎臟穿刺病理檢查，其報告為「微小腎病變」。被告即於92年3月6日出具役男變更體位申請書，並檢附中醫附設醫院之診斷證明書，以患有腎炎之疾病為由，向台中市政府申請複檢。經台中市政府審核後，通知甲○○至台中榮總複檢，甲○○於92年4月14日前往作腎臟穿刺病理檢查之複檢。檢查結果，亦診斷為「腎病症候群」。被告因而被判定「免役」體位，而免服兵役之事實。有台中市政府函、中醫附設醫院病理檢驗報告及診斷證明書三張、台中市東區役男變更體位複檢申請書、申請複檢核定通知書、台中榮總兵役用診斷證明書等件為憑；亦為被告所不否認，可以認定。
二、被告上開透過黃俊達、阿寶，約定分次支付酬勞予阿寶，由阿寶提供不明藥物，利用該不明藥物，致於尿液檢查、腎臟穿刺切片檢查時，驗出有上開腎臟疾病，而免服兵役之事實，業據證人黃俊達於95年1月18日在航業海員調查處台中站、翌日在台灣台中地方法院檢察署證述明確。被告上開妨害兵役犯行，事證明確，可以認定。
三、被告辯稱：黃俊達證詞前後矛盾，於調查局、檢察官第一次訊問時，所述不實在。伊當時確有疾病，目前還在使用草本藥劑治療腎病。證人曾致堅、管鈞壕伊不認識。伊並未支付金錢，使用不當方法變更體位免服兵役。黃俊達是伊大學同學朋友的弟弟，問伊為何不用當兵，過不久就打電話給伊，約在茶坊，那陣子伊正在辦理免役手續，手上都有攜帶身分證、戶口名簿等證明文件，黃俊達問是否有攜帶，可否讓他影印，伊就讓他影印，伊不知有何錯誤云云。查依被告在台中榮總及中醫附設醫院之病歷資料，被告前均未曾因腎臟疾病就醫。而於中醫附設醫院所為五次檢查及一次腎臟穿刺切片檢查，均係為變更體位免服兵役所為。且其辯稱現仍服用草本藥劑，而未至上開台中榮總、中醫附設醫院就醫，有違常理。又身分證、診斷證明書及免服兵役等資料為個人身分、體能重要資料，如非至親好友，絕不可能隨便交付。依被告所述，黃俊達係被告大學同學朋友之弟弟，並非深識，豈可能僅因黃俊達要求，即將上開資料影印交其參考。是被告上開辯詞，與一般人之常識不符，有違情理，不能採信。黃俊達於原審所為証詞，亦不能採信。另台灣臨床病理醫學會
96年5月10日（九六）臨理聲第13號函、法務部法醫研究所法醫所（96）醫文字第0961100595號法醫文書審查鑑定書、中國醫藥大學附設醫院96年8月16日院病理字第0960803268號函、中山醫學大學附設醫院中港分院96年8月10日中山醫港96川吉字第0960005615號函等所示意見（見原審卷第75、
81、104、105頁），均不能為被告有利之認定，併此敘明。本件被告妨害兵役犯行，事證明確，可以確定。
叄、論罪科刑及撤銷原審判決之理由：
一、、比較新舊法部分：
㈠、被告行為後，刑法業已於95年7月1日修正施行，其中修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。
㈡、再修正前刑法第28條規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正後同條則規定為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為正犯。」，而將「實施」修正為「實行」，而所謂「實施」，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，範圍較廣；而所謂「實行」，則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹，是新法共同正犯之範圍縮小，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，照是新舊法對共同正犯之規定固有修正，惟本件經比較新舊法對被告而言應無有利、不利問題，無庸為新舊法比較。
㈢、修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日；再依裁判時即修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前刑法之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。
㈣、被告行為時雖在新刑法實施前，但新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定（最高法院95年第8次刑事庭決議參照）。
㈤、又被告行為時妨害兵役治罪條例第23條原規定「犯本條例之罪，處六月以上有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。」95年6月30日修正公布之妨害兵役治罪條例刪除本條規定。
比較新舊法，以新法有利於被告。
二、被告所為，核犯妨害兵役治罪條例第4條第1項第2款之意圖避免常備兵之徵集而以藥物方法變更體位罪。又按妨害兵役治罪條例第13條第1項第3款，所謂便利應受徵集之男子逃避服役，係指對應受徵集之男子，予以機會或助力，使得乘便利用，以逃避服役之情形而言，性質上原屬幫助犯罪之一種，若與應受徵集之男子，以共同犯罪之意思，捏造免役原因，使應受徵集之男子逃避服役，依刑法第31條第1項之規定，即應論以共犯（最高法院69年台上字第4418號判決意旨參照）。阿寶、黃俊達，雖非應受徵集之男子，但依刑法第31條第1項之規定，即應各論以共同正犯。
三、原審判決認被告犯罪不能證明，為無罪之諭知，認事有誤。檢察官上訴意旨略以：證人黃俊達於95年1月18日甫為警查獲時及翌日檢察官訊問時，均指證被告有交付60萬元，以取得藥劑使用，得以獲得免服兵役之體位判定等語，原審以證人嗣後翻異前詞，遽認其上開證詞不可採，顯有失出。查證人黃俊達上開警詢及偵查時之初供所言，已有扣案之中醫附設醫院診斷證明書可佐，足認黃俊達所為證詞，具真實性。黃俊達非被告至親，無端持有被告診斷證明書，與常理有違。黃俊達證稱係以友人身分關心被告之病情，才持有被告診斷證明書等語，亦違常情。被告所謂之腎臟病，迄今僅於徵兵期間，始暫住院治療。被告之腎臟病，得據以免服兵役，能僅短暫罹病即痊癒，有違常情。原審認被告犯罪不能證明，為無罪之諭知，有認定事實及適用法律上之違法等語，指摘原審判決不當，檢察官之上訴為有理由，應由本院將原審判決撤銷改判。查被告以藥物變更體位，逃避常備兵之徵集，破壞兵役制度之公平性，爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，犯罪時所受之刺激及其品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害，及犯罪後態度等一情狀，量處如主文所示之刑。又本件犯罪在96年4月24日以前，合於減刑條件，應依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定減其宣告刑二分之一，並諭知易科罰金之折算標準。被告前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，因一時失慮，偶罹刑典，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，予以宣告緩刑3年，用啟自新。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，妨害兵役治罪條例第4條第1項第2款，刑法第2條第1項、第11條、第28條、第31條第1項、第74條第1項第1款，修正前刑法第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年7月9日
刑事第九庭審判長法官陳筱珮
法官康應龍法官趙春碧上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蘇昭文中華民國97年7月10日