裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第3175號刑事判決
裁判日期：民國95年03月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第3175號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 何啟薰 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院94年度訴字第747號，中華民國94年7月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第2004號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年肆月。扣案附表1所示毒品貳拾壹顆，沒收銷燬之。
事實
一、甲○○綽號「 白虎 」因有意圖營利販賣毒品之犯意，為姓名年籍不詳綽號「 麥克 」之人所知。緣因桃園縣政府警察局桃園分局偵查員 陳志欽 於民國93年2月6日晚上於桃園市查獲 張瑋文 、 李昌彥 、乙○○等人攜帶持有搖頭丸，而帶回警局，經乙○○及張瑋文陳稱搖頭丸係「麥克」給予，並提供「麥克」之電話號碼，陳志欽乃授意乙○○打電話給「麥克」，經電話連絡，「麥克」表示身上沒有毒品，且正在忙，而轉介渠等向綽號「白虎」之甲○○連繫購買，並給予甲○○之電話號碼，陳志欽乃與張瑋文佯裝買客，以電話向甲○○洽購毒品，因甲○○本即有販賣營利之意圖，而應允販賣，乃在桃園縣桃園市○○路○○巷○號2樓「48街PUB」內，向不詳年籍、姓名綽號「 大炳 」滿18歲之男子，以每顆新台幣（下同）200元價格購入含第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命（Ketamine）成分之藍色圓形錠後，於翌日凌晨2時40分許，以0000000000號行動電話（ 吳振華 所有，起訴書誤載為甲○○所有）聯絡後，在桃園縣桃園市○○路○○巷○號2樓「48街PUB」內，以一顆250元之價格，販賣含第二級毒品MDMA及第三級毒品Ketamine之藍色圓形錠10顆予配合警察辦案佯裝購毒者之張瑋文及陳志欽，因陳志欽表示欲先行拿取3顆，甲○○即收受750元後交付3顆藍色圓形錠予張瑋文，待10分鐘後陳志欽並表示欲再拿取7顆毒品，甲○○再應允，嗣甲○○欲交付予張瑋文時，經警在上址1、2樓樓梯間當場查獲，並扣得所有如附表1所示含第二級毒品MDMA及第三級毒品凱他命（Ketamine）成分之藍色圓形錠21顆（含前已交付之3顆）。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○固不否認原欲交付10顆搖頭丸予張瑋文及陳志欽，且已交付3顆一事，惟否認有販賣毒品犯行，於原審辯稱：向喬裝之警員陳志欽表示伊沒有搖頭丸，但可介紹其等與藥頭認識，因張瑋文及陳志欽到達現場時不願上至2樓，故伊先向藥頭拿10顆搖頭丸，交付張瑋文3顆後，即告知還要再來拿7顆云云，於本院則辯稱沒有販賣，且原亦無販賣之意思等語。辯護人辯稱：無證據證明被告有販賣毒品意思，被告僅係為張瑋文及陳志欽調貨，並未獲利，本件屬於陷害教唆云云。經查：
㈠被告於原審法院準備程序時雖辯稱：其警詢筆錄係遭警壓制
於地上，當時被嚇哭，警察要其隨便回答，其警詢筆錄非出於任意性云云。經查：原審法院於審理時傳喚製作被告警詢筆錄警員 李哲祥 與被告當庭對質，被告即改稱：其忘記有無被警察壓在地上，在看守所羈押時於律師接見時，有對律師講說未被刑求逼供等語（見原審卷第94頁）。且證人李哲祥亦證稱：被告警詢筆錄均出於任意性陳述等情（同上卷第94頁）。且被告警詢筆錄之陳述內容，與被告移送臺灣桃園地方法院檢察署，於檢察官初訊時供述其取得毒品，及販售毒品價格、獲利情節與被告於警詢供述情節之基本事實相一致（見偵卷第5頁背面、第6頁、19頁）。是以如被告於警詢時，果遭警察脅迫，其為何於檢察官初訊時，未向檢察官表明請求調查，反而於檢察官訊問時供述，與警詢內容基本事實相一致之情節。顯見被告於原審準備程序所稱警詢筆錄非出於任意性云云，與事實不符，不足採信。
㈡被告對於本件販賣搖頭丸之事實，於警詢時供稱：「我是向
1名綽號「大炳」者（警詢筆錄載為大餅）購買，於93年2月7日1時許在桃園縣桃園市○○路○○巷○號2樓「48街PUB」向他購買。」、「我搖頭丸每顆以200元購得」、「每顆以250元賣給他（張瑋文），我從中賺取每顆50元差價。」（見偵卷第5頁反面、第6頁），繼於檢察官初次訊問時供稱：「我要去桃園玩前，有1個人一直打（電話來），說是我朋友介紹認識的，跟我說他要調貨（購買），他請我調搖頭丸，本來說要10顆，後來改成3顆...我就把搖頭丸3顆還有要找的
250元交小胖（按應係張瑋文，被告誤認為綽號「小胖」者），後來又打電話來，又說要再買5顆，我一下去警察就出來了。我是93年2月7日凌晨1點多，跟「48街PUB」裡面的藥頭綽號「大炳」者拿的（購買），綽號「大炳」者是男的，18歲...我都是去PUB找他，沒有用電話，我跟綽號「大炳」者拿了30顆搖頭丸（其中9顆無毒品反應，見附表2編號1及附表3編號1、2），1顆200元」等情（見偵卷第19頁）。
被告於本院準備程序亦對原審所認販賣毒品之事實供稱「有此事，警察打電話給我時，我覺得他很需要，我覺得認識就下去，就拿給他，第一次有拿錢750元，錢我已經先付，他要拿10顆，我先拿了3顆給他。」、「（問：陳志欽打電話是要跟你買？）是的。他很需要」等語（見本院準備程序筆錄），互核被告於警詢、偵查及本院準備程序就其意圖營利販賣搖頭丸之基本事實，相互一致。
㈢又被告上揭供述，核與證人即與持有搖頭丸友人一起在上址
「48街PUB」樓下為警查獲後，配合警方佯裝向被告購買搖頭丸之張瑋文於原審審理時結證稱：於93年2月7日凌晨在「48街PUB」樓下，我同行的朋友李昌彥、乙○○身上有搖頭丸被警察查獲。後來警察要求我們配合他查緝毒品上手，我就跟他們配合。當時警察陳志欽用我朋友乙○○的電話，打給一個叫麥克的人，想要釣出麥克，麥克那時候不知跑去哪裡玩，就說他的藥也是跟別人調的（購買），就給陳志欽一個綽號「白虎」者電話，陳志欽再打那個電話。一開始是跟白虎說要跟他買搖頭丸，看他身上是否有搖頭丸，當時他的身上看不出來有搖頭丸，他說他要上去拿，後來他上去又下來，手指著我，叫我跟他上去，我就跟著上去那時候陳志欽要跟他買3顆，陳志欽有事先拿給我1千元。我跟白虎上去後，在「48街PUB」一樓上二樓樓梯間，白虎手就伸出來，把藥（搖頭丸）3顆交給我，我也有把錢給他，當時找我250元。陳志欽並沒有先跟我說一顆的價錢，是我把錢交給白虎，白虎就找錢給我。接著，買第2次前，陳志欽又打電話給綽號「白虎」者，說第一次買的量不夠要再買，白虎又下來，我又跟白虎上去，在樓梯的一半，白虎又拿藥給我，緊接著陳志欽就衝上來就把藥頭（綽號「白虎」者）抓起來等情相符（見原審卷第33至37、42頁）。且證人陳志欽警員佯稱客人去電詢問綽號「白虎」之被告是否販賣搖頭丸，被告即於電話中直接即詢問陳志欽要買多少數量搖頭丸等情，亦據陳志欽對如何查到張瑋文、乙○○身上有搖頭丸，因而透過「麥克」與被告連繫購買搖頭丸毒品等情，於原審審理時結證證述甚詳，並稱：「（你在電話中是如何詢問白虎？）我先問他有無賣搖頭丸，我是麥克介紹的，白虎就在電話中直接問我要多少數量。」、「（白虎有無在電話中表示他身上沒有毒品？）沒有，他直接問我要多少數量，我就問他價格，他告訴我1顆250元。」等情相符（見原審卷第92頁）。則被告於警詢及檢察官訊問所供、與證人陳志欽、張瑋文於原審審理時證述，有關被告毒品販售及價格等部分基本事實一致。被告若未涉及毒品交易，又何能對於毒品之販售價格精確陳述，可見其於警詢中及檢察官訊問時所言與事實相符，並非虛構，而與事實相符。況證人陳志欽係從綽號「麥克」者得知被告之行動電話號碼，然被告卻在證人陳志欽與之聯絡後，旋在「48街PUB」內從綽號「大炳」者購得毒品搖頭丸，而以每顆獲利50元之價格販賣給陳志欽。又證人乙○○於本院審理時具結證稱伊係攜帶毒品為警查獲，其身上之搖頭丸係向麥克買的，是警察從我們4人的手機裡找到麥克的電話，用我的手機打給麥克，之後警察又拿到一支號碼，叫我在筆錄上把這支電話寫上去」等語（見本院審判筆錄）。綜合以上陳志欽以電話與被告連絡洽詢購買毒品及張瑋文向被告取得毒品並付款，並乙○○所稱陳志欽係連絡麥克後，取得被告之電話等情以觀，足見被告本有販賣毒品營利之犯意，於接獲佯裝購買搖頭丸之陳志欽警員電話，旋購買搖頭丸再轉售獲利甚明。而被告於警詢、偵查所為販賣毒品之自白，並無證據證明係警察、檢察官以不正方法取得，其自白係出自於任意性，有證據能力，可以採為證據。
㈣查被告第二次係欲交付7顆毒品予張瑋文，此已據張瑋文於
偵查中、陳志欽於原審證述明確（偵查卷第36頁、原審卷第82頁），被告於本院及原審亦供稱係7顆（原審卷第79頁、本院審判筆錄第7頁），是被告及陳志欽等於偵查中稱係5顆，張瑋文於原審稱係5、6顆，核與事實不符，附此敘明。㈤辯護人辯稱：無證據證明被告有販賣毒品意思，本件屬於陷
害教唆云云。惟查，被告於警員陳志欽佯稱客人去電詢問綽號白虎之被告，被告於電話中即直接詢問陳志欽要買多少數量搖頭丸等情，業據陳志欽於原審審理時結證稱：「（你在電話中是如何詢問白虎？）我先問他有無賣搖頭丸，我是麥克介紹的，白虎就在電話中直接問我要多少數量。」、「（白虎有無在電話中表示他身上沒有毒品？）沒有，他直接問我要多少數量，我就問他價格，他告訴我1顆250元。」等情（見原審卷第92頁）。查「行為人如原即具有販毒營利之決意，雖係遭警設計誘捕致事實上不能完成交易時，因行為人原即有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣之行為，自仍應成立販賣毒品未遂罪，此與行為人原本無販毒營利之意思，因調查犯罪之人之引誘或教唆始起意販賣，即學理上所謂陷害教唆之情形有別」（最高法院91年度台上字第5720號判決意旨參照）。而「所謂陷害教唆，係指犯罪行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為之謂」（最高法院91年度台上字第5794號判決意旨參照）。依上述說明顯示，本件被告於陳志欽去電詢問時，即回答對方要購買多少數量毒品，並直接告知販賣價格。復參以，被告以每顆搖頭丸200元代價購入，再以每顆250元價格售出，賺取差價50元。是雖無證據足以證明被告之前已有販賣毒品之行為，然亦足認被告原即有販賣毒品圖利之故意，其販賣毒品之犯意與司法警察之設計教唆者不同，是並非屬陷害教唆。辯護人所稱，容有誤會。
㈥原審辯護人另辯稱：警員陳志欽於法院審理時就其與乙○○
共撥打幾通電話給被告與通聯紀錄資料不符，及其證詞有些與證人張瑋文所述不一致，故其顯非真實證詞云云。惟按「告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。」（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照）。經查：陳志欽就被告意圖營利販賣毒品及價格、數量、交易方式等部分，與被告於警詢、檢察官訊問時供述基本事實相一致。雖其證述細節如打電話時證人張瑋文究竟是否在旁，與乙○○共撥打4通或6通電話給被告聯繫購買毒品，及究竟是否除使用乙○○之行動電話外尚使用其他電話與被告聯繫等細節，容或與證人張瑋文所述不一致。另陳志欽與乙○○就共同打幾通電話與被告聯繫，與通聯紀錄所示之通數不同，或是否曾使用乙○○所使用之行動電話以外之電話聯繫被告，或有前後不一情形，然此或因時間久遠記憶不清所致，惟均不妨礙被告意圖營利販賣毒品基本事實之認定。揆諸上揭判例說明，互核卷內證據、相關證人供述，足認陳志欽證詞與事實相符，自得採信，辯護人此部分所辯，尚不足以推翻前開不利之證據，而為有利於被告之認定。
㈦扣案之藍色圓形錠一面有太極圖樣共21顆（檢驗成績書編號
2-3），經送鑑定，檢出MDMA、Ketamine及Acetaminophen成分，有行政院衛生署管制藥品管理局94年1月12日管檢字第0930012497號檢驗成績書在卷可按（詳附表1，見偵查卷第
70、71頁）。按「警方為求破案，授意他人佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予該佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，因該佯裝之人原無買受毒品之意思，事實上其二人不能真正完成買賣毒品之行為，販毒者僅成立販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第1159號判決意旨參照）」。本件被告自始基於販賣含第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命（Ketamine）成分之搖頭丸犯意，著手於販賣行為，雖佯為買家之警員本身並無購買第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命之真意，惟被告既基於營利之意圖，而與佯為買家之警員就販售毒品之數量、價格完成約定，被告並依約攜帶扣案附表1所示毒品前來交易，應認被告已著手於含第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命（Ketamine）成分之搖頭丸販賣行為，惟因係警方佯為購買，應成立販賣未遂，而不以既遂論處。另按販賣毒品，固不以販入後復行賣出為構成要件，於以營利之目的將毒品購入，雖未賣出，犯罪即已完成，而應論以既遂。然本件被告雖原即有販賣毒品圖利之意思，然係於佯裝買客之警員陳志欽等人與之連繫後，始向「大炳」購入，而欲出售與陳志欽，此核與原即有以營利之目的先行販入之情形不同，故尚不能以其已販入即認其販賣行為已屬既遂，附此敘明。
㈧綜上，被告上開販賣第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命（
Ketamine）成分之搖頭丸之犯行，事證明確，被告否認犯罪，所辯尚非可採，其犯行堪以認定。
二、被告上開販賣含第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命（Ketamine）成分之搖頭丸予佯裝買客之警員陳志欽等人，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪、同條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。其販賣含第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命（Ketamine）成分搖頭丸前持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一販賣行為同時觸犯販賣第二級毒品未遂罪及販賣第三級毒品未遂罪，為想像競合犯，應從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。被告雖先後2次交付毒品，惟此乃基於一個販賣毒品行為，而分2次交付毒品，為接續犯。被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第26條前段規定減輕其刑。另查被告本件犯罪所得僅750元，情節非重，認科以法定最低度刑猶嫌過重，情輕法重，而被告犯罪時未滿19歲，年輕識淺，一時失慮而犯罪，實堪憫恕，爰依刑法第59條減輕其刑，而遞減之。
三、原審固非無見。惟查被告係於佯裝買客之警員陳志欽等人與之電話連繫洽購後，始向「大炳」購入毒品，原判決認被告已意圖營利而先行購入；又被告先交付3顆毒品後，嗣要再交付之數量為7顆，原判決認係5顆，核均與事實不符；且原判決對被告所取得之750元應否沒收，並未說明，亦有疏漏。被告上訴否認販賣，固不足採，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告販賣毒品之動機、目的、手段及所生危害程度，並考量被告 素行 ，及其犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。另查被告雖無犯罪前科，然其販賣毒品，可能戕害施用者之健康，依其犯罪之一切情狀，尚無從認有以暫不執行其刑為適當之情形，辯護人請求處以2年以下有期徒刑並宣告緩刑，亦自無從准許。扣案如附表1所示含第二級毒品MDMA及第三級毒品凱他命（Ketam
ine）成分之藍色圓形錠21顆，係查獲之毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項之規定宣告沒收銷毀之。另被告所使用門號0000000000號行動電話（含SIM卡），並非被告所有，有該門號之用戶資料在卷足徵（見偵卷第56頁）；扣案如附表2編號1所示黃色圓形錠1顆及如附表2編號2、3所示褐色粉末，經送行政院衛生署管制藥品管理局鑑定結果，雖均檢出Ketamine成分，有上述檢驗成績書可按，惟並無積極證據證明係被告欲供販賣之毒品而持有，且與本件犯行無關；又查單純持有第三級毒品，不成立毒品危害防制條例第11條罪責，而毒品危害防制條例施行細則第11條之1亦規定：「依本條例第18條第1項規定，經查獲無正當理由而擅自持有第
三、四級毒品及製造或施用毒品之器具者，應由查獲機關予以沒入銷燬」，法院無權諭知沒收，而如附表3所示物品並未檢出毒品成分，亦非違禁物；另查，被告雖向張瑋文取得750元，惟此係陳志欽及張瑋文偽為買賣所交付，應無給付之真意，被告於警訊中亦供稱身上查獲之800元係警方人員所有（偵查卷第5頁背面），是已於查獲後由陳志欽取回，而未另為扣案之記載，故不能係被告犯罪所得，以上爰均不宣告沒收。附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第18條第1項，刑法第11條、第55條、第59條、第26條前段，判決如主文。
本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中華民國95年3月10日
刑事第二庭審判長法官蔡國在
法官王詠寰法官江振義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官洪秋帆中華民國95年3月13日附表1┌──┬────────────┬─────┬─────────┬──────┐│編號│物品外觀│數量│檢出成分│檢驗成績書編││││││號│├──┼────────────┼─────┼─────────┼──────┤│一│藍色圓形錠一面有太極圖樣│21顆│檢出MDMA、Ketamine│編號2-3│││││及Acetaminophen成││││││分││└──┴────────────┴─────┴─────────┴──────┘附表2┌──┬────────────┬─────┬─────────┬──────┐│編號│物品外觀│數量│檢出成分│檢驗成績書編││││││號│├──┼────────────┼─────┼─────────┼──────┤│一│黃色圓形錠一面有刻痕│1顆│檢出Ketamine成分│編號2-1│├──┼────────────┼─────┼─────────┼──────┤│二│透明塑膠瓶內裝褐色粉末│1瓶，實稱│檢出Ketamine、│編號3-1││││毛重2.032│Acetaminophen、│││││公克（含塑│Chlorpheniramine│││││膠瓶）│、及Caffeine成分││├──┼────────────┼─────┼─────────┼──────┤│三│透明塑膠瓶內裝褐色粉末│1瓶，實稱│同上│編號3-2││││毛重2.081││││││公克（含塑││││││膠瓶）│││└──┴────────────┴─────┴─────────┴──────┘附表3┌──┬────────────┬──────┬────────┬──────┐│編號│物品外觀│數量│檢出成分│檢驗成績書編││││││號│├──┼────────────┼──────┼────────┼──────┤│一│淺藍色圓形錠│3顆│檢出Chlorphenira│編號1│││││mine成分。││├──┼────────────┼──────┼────────┼──────┤│二│黃色圓形錠│5顆│檢出Nitrazepam成│編號2-2│││││分。││├──┼────────────┼──────┼────────┼──────┤│三│透明塑膠瓶│5瓶，實稱毛│檢出Acetaminophe│編號3-3││││重9.863公克│n成分。│││││（含5個塑膠││││││瓶）│││└──┴────────────┴──────┴────────┴──────┘附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。