裁判字號：最高法院96年台上字第4734號刑事判決
裁判日期：民國96年08月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第四七三四號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○
樓上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十一月十六日第二審判決（九十五年度上訴字第三四五三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第六三四七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決以公訴意旨略以（含檢察官於民國九十四年十二月八日第一審準備程序中補充擴張之犯罪事實）：被告甲○○明知海洛因係八十七年五月二十日公布施行，於同年月二十二日生效之毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣之，竟基於販售第一級毒品海洛因以營利之概括犯意，於不詳時間，先以每包海洛因（毛重三點八公克）新台幣（下同）一萬元之價格，向綽號「毛毛」年籍不詳之成年男子販入毒品海洛因後，再自九十四年一月間某日起至二月間某日止，在台北縣三重市○○○路○○○號四樓四二七室 林昭伶 住處，以半錢（約一點八七五公克）八千元高於進價之價格，連續販賣毒品予林昭伶二次。嗣於九十四年四月十三日二十時許，在上開地點，查獲被告之友人潘 邱芷 （ 潘邱芷 所涉施用第二級毒品及持有第一級毒品部分，業經台灣板橋地方法院檢察署檢察官另行依法偵辦），並於潘邱芷身上查獲被告所有海洛因一小包（淨重三點二九公克，係被告欲販賣予林昭伶而委由潘邱芷交付予林昭伶，惟尚未完成交付）、行動電話一具（含門號0000000000之SIM卡）、現金七萬元等物。嗣由潘邱芷帶同警方於同日二十一時許，在台北縣三重市○○路○○○巷○號十一樓查獲被告。因認被告係連續涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌及同條第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪嫌云云。但經審理結果，認為被告之犯罪不能證明，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查㈠、證人林昭伶於九十四年五月十九日偵查中證稱伊於同年
一、二月間向被告購買毒品海洛因二次，都是以每半錢八千元之價格購入等語，與伊於同年六月三十日於偵查中具結證稱：「我當日是打電話給蔡（ 志偉 ），本來要購買毒品，但是蔡在睡覺，所以潘（邱芷）接電話，潘在電話中表示因蔡在睡覺他很無聊，所以要過來找我聊天，我當時未告知潘我要找蔡做何事」、「我是在今年一、二月間向蔡購買的，每次都是半錢八千元，交易地點都在我的住處」等語（見偵查卷），似相一致。雖證人林昭伶於同年五月十九日偵查中具結證稱：「我確實曾向 盧志男 購買過海洛因，但是蔡與童（ 建雄 ）並沒有，警詢筆錄是警方已經打好後叫我照唸的」，然該日原與被告同庭應訊，於檢察官行隔離訊問後，被告甫於偵查時固為上開之證詞，旋證人林昭伶即更改上開證詞，證稱：「（毒品來源？）除了盧志男外，還有一位綽號『大頭』的，後來改稱於同年一、二月間曾經向蔡購買過海洛因二次，都是以半錢八千元之價格購入，至於童部分不是買，而是他曾經請我吃，海洛因部分二次，安非他命部分二次，都是在同年一、二月間，地點都是在我住處，亦即被查獲之地點，潘邱芷和蔡來我住處一次，跟她不熟」等語。又同日偵查中，證人劉建良證稱：「（施用毒品來源？）都是林昭伶去購買的，我不清楚」、「我是有聽林昭伶說過曾向蔡買過毒品」；且證人即台北縣新莊分局警員 陳士通 同年六月二十七日偵查中證稱：當日持搜索票搜索林昭伶，林昭伶當時在現場表示伊是向甲○○購買毒品，待會潘邱芷會代甲○○送毒品給伊等語，則證人林昭伶對其在同年一、二月間曾向被告購買毒品一事，前後證述似已明確，對其於同年五月十九日原陳述未向被告購買毒品海洛因一詞，既已在當日更正，似即無前後證詞不一致之情形。原審未審究證人林昭伶上揭供述是否與事實相符？遽以證人林昭伶之證詞有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能云云，而為被告有利之認定，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、證人林昭伶本身因施用毒品犯行，經台灣板橋地方法院檢察署以九十四年度毒偵字第二二一０號提起公訴，嗣經台灣板橋地方法院判處有期徒刑一年六月確定；又再因施用毒品犯行經起訴後，由原審法院判處徒刑確定，二案各罪經裁定應執行有期徒刑二年五月確定。證人林昭伶並自九十五年八月三日起在台灣宜蘭監獄執行中，有林昭伶之全國刑案資料查註表可查。雖第一審審理本案時，因證人林昭伶傳拘無著，認該證人於警詢中所為之陳述，係審判外之陳述，且該陳述有利於自己之嫌及未具有可信之特別情況，而認該證人於警詢之陳述無證據能力。然該證人於原審九十五年十一月二日審理時，已在監執行中，原審自應依職權調查提訊該證人，調查其於警詢之陳述，有無證據能力。原審未予調查，逕採用原第一審判決理由，以該證人經傳拘無著而認該證人之警詢筆錄無證據能力，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年八月三十一日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官韓金秀法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年九月十日
Ａ