裁判字號：最高法院96年台上字第4735號刑事判決
裁判日期：民國96年08月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第四七三五號上訴人甲○○選任辯護人 廖大鵬 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年一月十九日第二審判決（九十三年度上訴字第二九０四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第二六七九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決認定上訴人甲○○明知ＭＤＭＡ業經毒品危害防制條例列為第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟意圖牟利，基於概括之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話，作為聯絡工具，於民國九十一年二月二日二十三時許，在桃園縣桃園市○○路「世紀舞廳」內，將含有ＭＤＭＡ成分之藥錠，以八顆新台幣（下同）二千元之代價販賣予 許晉通 ，從中牟利。嗣因許晉通於翌日凌晨五時許，在桃園縣桃園市○○路○○○號前，為警查獲正在販賣含ＭＤＭＡ成分藥錠一事（業經國防部高等軍事法院判決判處有期徒刑二年，緩刑五年確定），經警員追問毒品來源，許晉通乃供出其所販賣之含ＭＤＭＡ成分藥錠係向上訴人購買，並表示願配合警方查緝，而於當日凌晨依警方之指示，撥打門號0000000000號行動電話聯絡上訴人，並表示欲購買ＭＤＭＡ等語，適上訴人缺貨，遂轉向亦同有販賣ＭＤＭＡ之綽號「小鼓」者之成年人，告知有人欲購買ＭＤＭＡ，乃共同基於販賣之意思，推由上訴人與許晉通約定在上址見面交易。嗣於當日上午八時許，上訴人攜帶由「小鼓」交付含有ＭＤＭＡ成分之藥錠共計二十一顆前往前開約定地點，於交付含ＭＤＭＡ成分藥錠予（冒稱許晉通之）警員 王敏哲 之際，即為警查獲，並在上訴人身上扣得供販賣之含ＭＤＭＡ成分之藥錠二十一顆（重共計五點八三公克），該次交易因而未遂等情。係以上開事實，業據上訴人坦承於當日上午將（綽號小鼓交伊之）含ＭＤＭＡ成分藥錠交付予警員王敏哲之際，為警查獲之事實不諱，核與證人許晉通於警詢及其在國防部高等軍事法院審理時供述確實向上訴人購買含有ＭＤＭＡ成分之藥錠八顆，及在警員要求下以電話聯絡上訴人購買二十一顆含有ＭＤＭＡ成分之藥錠之事實，及證人即查獲之警員 王志華 、王敏哲於偵查、第一審之證述情節相符，並有上訴人所有之門號0000000000號行動電話、含有ＭＤＭＡ成分之藥錠二十一顆等證據扣案為證，上開藥錠含有ＭＤＭＡ成分復有台北市政府警察局之鑑驗通知書附卷可按。並逐一論述「①證人許晉通關於上訴人四次販賣含有ＭＤＭＡ成分之藥錠，何以僅採取其中一次販賣八顆二千元；②上訴人本次販賣二十一顆含有ＭＤＭＡ成分之藥錠，何以與綽號『小鼓』之成年人為販賣第二級毒品之共同正犯，及與『陷害教唆』之情形不相當；③上訴人確有營利意圖」之理由。因認上訴人犯行事證明確，乃撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑。已詳敘其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認販賣第二級毒品之犯行，辯稱許晉通打電話給伊，問是否有認識賣ＭＤＭＡ的人，伊知「小鼓」有賣，就跟「小鼓」說有人要買；ＭＤＭＡ是「小鼓」要伊交給許晉通的云云，係飾卸之詞，如何不足採信，以及證人 謝翔安 （不知上訴人與小鼓談話內容）、 林家宏 、 林韋璋 所述，如何尚不足以為有利之認定，於理由內一一詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱與卷內資料相符，從形式上觀察，原判決並無調查未盡、理由不備、理由矛盾或採證違反證據法則之情形。上訴意旨略以：㈠、證人林韋璋於第一審供述，二月二日晚間十二時自撞球場出來碰到上訴人，而該撞球場到世紀舞廳約半小時路程，顯見上訴人不可能於二月二日晚間十一時許在舞廳販賣ＭＤＭＡ藥錠與許晉通，該證人之證述何以不足採，原判決未加說明，自不完足。㈡、原判決認上訴人第二次交付ＭＤＭＡ予佯稱許晉通之警員王敏哲，復認於第二次交付九小時前方販售一次ＭＤＭＡ藥錠八顆予許晉通，則原判決認定誤認王敏哲為許晉通一節，與經驗法則相違。㈢、證人 張凱潔 於國防部北部軍事法院檢察署許晉通違反毒品危害防制條例一案證稱，伊與許晉通及其他四位友人於九十一年二月三日凌晨二時許一同前往世紀舞廳跳舞，許晉通顯不可能三小時前之十一時許在該舞廳向上訴人購買ＭＤＭＡ藥錠；又許晉通稱係 張鴻墀 約伊前往舞廳亦與張鴻墀之供述伊並未前往舞廳一節不符，原審未就前往舞廳之所有證人加以調查，遽認上訴人於二月二日晚間十一時許有販賣ＭＤＭＡ藥錠予許晉通，顯未盡調查能事。㈣、證人王敏哲於第一審證稱其知悉許晉通以手機與販售ＭＤＭＡ藥錠之人通話內容，與生活經驗相違。王敏哲於偵查中證述，上訴人曾上車與許晉通對話云云，上訴人顯不可能誤認警員王敏哲為許晉通，但其於第一審又稱上訴人誤認其為許晉通，其先後供述並不一致，原判決並採為判決基礎，自有未洽。
㈤、原判決認上訴人第一次係以二千元八顆ＭＤＭＡ藥錠之價格販售，與第二次販售價格並不相同，未說明上訴人何以有營利之意圖，及上訴人僅受「委託代買」何以變更為「販賣」，與認定上訴人與綽號「小鼓」之人何以構成共同正犯之理由，均欠 允洽 。原判決曾引用證人謝翔安之證詞，卻未說明何以由該證人之證詞足以認定上訴人與綽號「小鼓」之人有共同販賣之行為。證人王敏哲及許晉通證詞先後不一，與經驗法則相違，且與本件是否構成「陷害教唆」相關，原審未根究明白，調查顯未臻詳盡等語。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決綜合上述各項證據資料認定上訴人確有前揭犯行，且對於上訴人所辯，暨所舉證人謝翔安、林家宏、林韋璋所述，如何均不足採及尚不足以為有利之認定，亦依據卷內資料加以指駁論敘綦詳。乃其採證認事職權之合法行使，不容任意指為違法。經查⑴證人林韋璋於原審係供證其回去時間在十一點至十二點之間（見原審卷第一０六頁第十二行），且之後並未到世紀舞廳；並非如上訴意旨所稱之十二時碰到上訴人云云，原判決因認該證言乏採證上之價值（見原判決第十五頁第五至七行），並無理由欠備之問題。⑵原判決引用上訴人於偵查、第一審之「係許晉通（酒店）之朋友要施用第二級毒品ＭＤＭＡ」「係其車上之朋友要施用」供述（見原判決第五、六頁理由㈢），因認上訴人知悉許晉通以其友人施用為由向其購買上揭毒品，乃對警員王敏哲前往收受毒品一節未加質疑，從而王敏哲供述上訴人以為其為購買之人（即許晉通），並無矛盾之處。縱王敏哲有上開誤認，然既係許晉通（佯稱）要向上訴人購買毒品，原判決確認之事實並不因而受影響，上訴人亦不因此得受較有利之判決，自不得資為第三審上訴之適法理由。次按有利於被告之證據不採納及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由特加說明，均與所謂無違背法令之情形不相適合。關於許晉通究竟與何人於二月二日晚間同去世紀舞廳一節，與許晉通向上訴人購買毒品並無直接關聯，上訴人並未於原審請求傳訊其友人調查。關於證人謝翔安就上訴人與綽號小鼓之成年人討論販賣毒品之詳細內容並不知情，與知悉上訴人曾接獲購買毒品電話之證詞間，有無關聯部分，上訴人於原審亦未請求查證。況上揭部分，縱經調查所能證明者，亦不足以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定。且原審於審判期日訊問上訴人：尚有何證據請求調查？上訴人答稱：無（見原審卷第一二三頁）。本院為法律審，上訴人在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。至其餘上訴意旨所執各詞，原判決已在理由內逐一論斷綦詳，並無如上訴人等所云之違法。上訴意旨未依據卷內資料具體指摘，徒憑己意，或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，不足據以辨認原判決已具備違法之形式，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年八月三十一日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官韓金秀法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年九月五日
m