裁判字號：臺灣高等法院96年上更(一)字第605號刑事判決
裁判日期：民國96年12月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上更(一)字第605號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○扶助律師陳建維律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第2332號，中華民國95年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第6347號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回審理，本院更為判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月，扣案第一級毒品海洛因壹小包（淨重參點貳玖公克、空包裝重零點伍柒公克）沒收銷燬之。販賣毒品所得之財物新臺幣壹萬陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○明知海洛因係民國（下同）87年5月20日公布施行，於同年月22日生效之毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣之，竟基於販售第一級毒品海洛因以營利之概括犯意，於不詳時間，先以每包海洛因（毛重3.8公克）新臺幣（下同）10,000元之價格，向綽號「 毛毛 」年籍不詳之成年男子販入後，自94年1月間某日起至2月間某日止，在臺北縣三重市○○○路○○○號4樓427室甲○○住處，以半錢（約1.875公克）8000元，高於進價之價格，連續販賣海洛因予甲○○2次。嗣於94年4月13日20時許，甲○○因涉有毒品案件，經警持搜索票搜索甲○○上開住處，經甲○○電告乙○○之友人潘 邱芷 到場（ 潘邱芷 所涉施用第二級毒品及持有第一級毒品部分，業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官另行依法偵辦），於潘邱芷身上扣得乙○○所有之海洛因1小包（淨重3.29公克、空包裝重0.57公克）、與本案無關之現金70000元、潘邱芷所有之安非他命1小包（毛重0.3公克）、行動電話1具（含門號0000000000之SIM卡）。嗣由潘邱芷帶同警方於同日21時許，在臺北縣三重市○○路○○巷○號11樓查獲乙○○，並扣得乙○○所有，與本案犯行無關之電子磅秤1台、海洛因注射針筒1支、安非他命吸食器1支、分裝袋1包、改造玩具手槍1支。
二、案經臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分
一、被告於原審準備程序時爭執：證人甲○○、 劉建良 於警訊之陳述為審判外陳述無證據能力、潘邱芷身上查獲之毒品及鑑定報告、證人 陳士通 警員於偵查中之證述，與本案無關聯性，故無證據能力（參見原審卷一第23-24頁）。惟查：㈠按「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務
官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據：死亡者。身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。到庭後無正當理由拒絕陳述者」，刑事訴訟法第159條之3定有明文。次按傳聞之例外，即英美法所稱之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力，最高法院著有96年度台上字第4365號判決可參。查證人甲○○於警訊證述向被告購買安非他命，並證述購買之價格、方式，嗣甲○○於原審、本院本次更審時，經傳喚、拘提未到庭，而其上開證述為證明被告犯罪事實所必要，且證人甲○○於偵查中雖一度具結證稱：警詢係警方打好叫我照唸，惟嗣後亦為與警詢相同之證述（參見偵查卷第168頁），是其警詢之證述亦有可信性，依上開法律及裁判意旨所示，甲○○之警詢證述自有證據能力。再證人劉建良於偵查中證稱：警詢是警方威脅要伊照他們所寫的唸，且其偵查中之證述與警詢不符，故其警詢證述無證據能力。
㈡次按，證據本身無與本案是否有關聯性，應由本院依職權判
斷，是證據能力之有無係判斷該證據是否合法取得，與該證據與本案是否有關聯性無涉。是被告以潘邱芷身上查獲之毒品及鑑定報告、證人陳士通警員於偵查中之證述，與本案無關聯性為由，認上開證據無證據能力，於法無據。查證人陳士通警員於偵查中具結所為證述查無顯不可信之情況，且於原審審理時，業經當事人行使過交互詰問權，故其偵查中之證言，有證據能力。再潘邱芷身上扣得之毒品，並無證據顯示係違法搜索扣押所得之物，而本件毒品鑑定報告亦係法務部調查局所出具，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4之規定，應有證據能力。
二、除上開被告對證據能力有爭執之部分外，其他本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人於原審及本院審理中均表示同意作為證據方法而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定， 爰逕 依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。扣案物品係警合法搜索扣押所得之物，被告對上開證據之證據能力亦不爭執，應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○固坦承其有於94年間向綽號「毛毛」之人購買海洛因，及潘邱芷為警查獲時所扣得之海洛因1包為其所有等情不諱，惟堅決否認有何販賣海洛因犯行，辯稱：伊並未販賣海洛因予甲○○，亦未託潘邱芷運送海洛因予甲○○等語。惟查：
㈠證人甲○○於94年5月19日偵查中證稱：伊於同年1、2月間
向被告購買毒品海洛因2次，都是以每半錢8000元之價格購入等語，與伊於同年6月30日於偵查中具結證稱：我當日是打電話給蔡（ 志偉 ），本來要購買毒品，但是蔡在睡覺，所以潘（邱芷）接電話，潘在電話中表示因蔡在睡覺他很無聊，所以要過來找我聊天，我當時未告知潘我要找蔡做何事。、我是在今年1、2月間向蔡購買的，每次都是半錢8000元，交易地點都在我的住處等語（見偵查卷第168頁、第199頁）相一致。雖證人甲○○於同年5月19日偵查中具結證稱：
我確實曾向 盧志男 購買過海洛因，但是蔡與童（ 建雄 ）並沒有，警詢筆錄是警方已經打好後叫我照唸的。然後來改稱：於同年一、二月間曾經向蔡購買過海洛因2次，都是以半錢8000元之價格購入，至於童部分不是買，而是他曾經請我吃，海洛因部分二次，安非他命部分二次，都是在同年一、二月間，地點都是在我住處，亦即被查獲之地點，潘邱芷和蔡來我住處一次，跟他（即潘）不熟等語。同日偵查中，證人劉建良證稱：施用毒品來源都是甲○○去購買的，我不清楚、我是有聽甲○○說過曾向蔡買過毒品等語（參見偵查卷第168頁）。且證人即台北縣新莊分局警員陳士通於同年6月27日偵查中證稱：當日持搜索票搜索甲○○，甲○○當時在現場表示，伊是向乙○○購買毒品，待會潘邱芷會代乙○○送毒品給伊等語，則證人甲○○對其在同年1、2月間曾向被告購買毒品一事，前後證述已甚明確，復有證人劉建良、陳士通之證述可佐，其於同年5月19日原陳述未向被告購買毒品海洛因一詞，既已在當日更正，即無前後證詞不一致之情形，甲○○證稱向被告購買2次海洛因之事實並非無據。
㈡再證人潘邱芷於原審審理時證稱：我是透過乙○○才認識甲
○○的。平常跟甲○○沒有聯絡。案發這一天，她是打被告手機要找被告，但是由我來接通。94年4月13日晚間遭警查獲當晚我是幾點鐘到乙○○那裡我忘記了。後來就接到甲○○的電話，大約是晚上五、六點的時間，她是打給乙○○，她說她有急事，要我們過去找她，我對甲○○說乙○○在睡覺，我就想說看看甲○○到底什麼回事，所以我就自己過去看看。我在94年4月14日警詢筆錄，有承認當天是要替乙○○拿海洛因給甲○○。當天我到甲○○家裡面，目的是要把包包裡面的海洛因給甲○○。但不是因為乙○○要我這樣做。我那時還沒有決定是否要給她，因為我無權去動等語。證人陳士通於原審審理時證稱：94年4月13日19點30分進去甲○○屋內搜索查獲之後，甲○○有表示她願意配合辦案。我們告知她毒品危害防治條例的案件告知毒品上源可以減刑，她說她施用毒品有向乙○○、 童建雄 購買的部分，來源我們都有查獲，盧志男則還沒有查獲，她也有說乙○○會透過他的小弟潘邱芷送毒品來。當天甲○○以打電話跟他們說要毒品之方式，配合我們警察辦案。關於乙○○的部分，甲○○撥打手機，但是我不知道她撥打何人的手機，但是我記得是由潘邱芷接聽的，潘邱芷說志偉在睡覺，後來甲○○就說她要毒品，她毒癮發作了，她說忍不住，要他送過來，打電話沒有多久，潘邱芷就過來了，潘邱芷是在二十點的時候在她中正北路住處四樓的門口被我們查獲。被查獲的時候，潘邱芷身上有帶壹個包包，裡面查獲現金7萬元。還有海洛因毛重3.8公克及安非他命毛重0.3公克。甲○○通電話之後，有明確告知我們潘邱芷要過來等語。顯見為警查獲當日，甲○○有打被告手機，向被告索取毒品，因被告在睡覺遂由潘邱芷在被告不知情之情況下，代被告帶毒品至甲○○住處，足認被告確係甲○○施用毒品之來源。再參以被告於原審時已供承，伊與甲○○原係男女朋友，因 林女 年紀較大，且施用毒品，於93年年尾時分手等語（參見原審卷第18頁）。衡情應無無償提供毒品供甲○○施用之理。益證甲○○於警詢、偵查中證稱，渠向被告購買毒品等情為真。
㈢此外證人潘邱芷為警查獲後扣案之白粉1包為被告所有之事
實，為被告所不爭執，經送法務部調查局鑑驗結果，含海洛因成分，淨重3.29公克、空包裝重0.57公克，此有該局94年6月15日調科壹字第060009878號鑑定通知書1紙（參見偵查卷第201頁）存卷可稽，被告犯行事證明確，洵堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告持有上開海洛因之低度行為，為其販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。按被告行為後，刑法第56條業經修正刪除，經總統於94年2月2日公告，並自95年7月1日起施行。亦即被告基於概括犯意所為之數行為，自95年7月1日起已不再成立連續犯而得論以一罪，而應依其行為之性質論罪。惟被告之本案犯行均發生於修法施行之前，被告所為之各次行為，各均獨立，依修正前刑法第56條之規定，論以連續犯之一罪對被告較為有利，依修正後刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前之刑法第56條之規定論以連續犯。被告先後2次販賣海洛因犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意而為，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，論以一罪，並就罰金刑部分加重其刑，死刑、無期徒刑不得加重。再查被告販賣2次，價值各僅8000元之第一級毒品海洛因予甲○○，所賺之利益甚微而誤觸重典，情輕法重，客觀上顯足以引起一般之同情，情堪憫恕，本院認即使課被告以毒品危害防制條例第4條第1項之罪之法定最低本刑仍屬過重，爰依修正後刑法第59條之規定酌減其刑。被告行為後，刑法第65條第2項原規定「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑」，刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，其中第65條第2項修正為「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。」，就「無期徒刑減輕其刑部分」予以比較新舊法，修正後刑法第65條第2項對被告並未較有利，依刑法第2條第1項之規定，應適用被告行為時之刑法第65條第2項規定，予以減輕其刑。
三、原審未審究證人甲○○上揭證述是否與事實相符，遽以證人甲○○之證詞有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實陳述之可能云云，而為被告有利之認定，諭知被告無罪，自有違誤。檢察官上訴，指摘原判決認事用法之違誤，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。
四、爰審酌被告明知海洛因經公告列為第一級毒品毒品在案，不得販賣、持有之，竟為圖一己私利，販賣海洛因予甲○○施用，從中牟得不法利益，不僅損及甲○○之健康，亦嚴重破壞社會安全及被告犯罪後飾詞否認之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案白色粉末1小包（淨重3.29公克、空包裝重0.57公克），經驗確係第一級毒品海洛因，包裝袋與毒品無法完全析離或析離需費甚鉅，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，併諭知沒收銷燬之。被告販賣海洛因所得16000元，為被告因上開犯罪所得之財物，業據本院認定在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至其餘扣案物品，或非被告所有，或雖為被告所有，但無證據認與被告本件犯行有關，爰不於本案為沒收之諭知。
五、至檢察官於94年12月18日原審準備程序中補充擴張起訴事實：94年4月13日20時許，在甲○○住處查獲被告之友人潘邱芷，係被告命潘邱芷運送毒品予甲○○，認該次行為係被告販賣毒品海洛因予甲○○未遂，因認被告上開行為涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品未遂罪（參見原審卷一第24頁）。惟查：
㈠按於第一審辯論終結，得就與本案相牽連之犯罪追加起訴。
追加起訴得於審判期日以言詞為之。刑事訴訟法第265條定有明文。本件檢察官係於原審準備期日以言詞方式補充擴張被告命潘邱芷交付海洛因予甲○○之販賣第一級毒品未遂之事實，與刑事訴訟法第七條規定之相牽連案件不同，不符前開法律規定之追加起訴程序。充其量，僅在說明（即提醒法院）被告尚有觸犯與起訴事實有連續犯關係屬裁判上一罪之上開販賣未遂犯行而已，合先敘明。
㈡犯罪事實應依證據認定之。依證人潘邱芷、 陳正通 於原審審
理時之證言（詳理由貳、一、㈠、㈡）可知：甲○○為警查獲當日，固因配合警方辦案而撥打被告之行動電話，欲向被告購買海洛因，惟斯時被告在睡覺，係潘邱芷未經被告同意，擅攜被告所有之海洛因出門，欲行交予甲○○，是被告該次並無販賣海洛因予甲○○之意思，自難認被告該次有販賣海洛因未遂犯行。再上開公訴人擴張之犯罪事實，未經併案辦理，故無庸退回檢察官再行處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第59條、修正前第56條、第65條第2項，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國96年12月26日
刑事第九庭審判長法官劉景星
法官吳啟民法官王敏慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官丁淑蘭中華民國96年12月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第18條查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第19條犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。