裁判字號：臺灣新北地方法院94年訴字第2332號刑事判決
裁判日期：民國95年07月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決94年度訴字第2332號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丁○○
（現另案於臺灣桃園監獄執行中）指定辯護人 高素真 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第6347號），本院判決如左：
主文丁○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以（含蒞庭檢察官於民國94年12月8日本院準備程序中補充擴張之犯罪事實）：被告丁○○明知海洛因係87年5月20日公布施行，於同年月22日生效之毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第1級毒品，不得非法持有、販賣之，竟基於販售第一級毒品海洛因（下稱海洛因）以營利之概括犯意，於不詳時間，先以每包海洛因（毛重3.8公克）新臺幣（下同）1萬元之價格，向綽號「毛毛」年籍不詳之成年男子販入毒品海洛因後，再自94年1月間某日起至2月間某日止，在臺北縣三重市○○○路○○○號4樓427室甲○○住處，以半錢（約1.875公克）8仟元高於進價之價格，連續販賣毒品予甲○○2次。嗣於94年4月13日20時許，在上開地點，查獲被告丁○○之友人丙○○（丙○○所涉施用第二級毒品及持有第一級毒品部分，業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官另行依法偵辦），並於丙○○身上查獲被告丁○○所有海洛因1小包（淨重3.29公克，係被告丁○○欲販賣予甲○○而委由丙○○交付予甲○○，惟尚未完成交付）、行動電話1具（含門號0000000000之SIM卡）、現金7萬元等物。嗣由丙○○帶同警方於同日21時許，在臺北縣三重市○○路○○巷○號11樓查獲被告丁○○。因認被告係連續涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌及同條例第5項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎，最高法院著有53年臺上字第656號判例可循。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年度臺上字第4986號判例可資參照。
三、公訴人認被告涉犯上開犯行，無非係以：㈠證人甲○○於警詢及偵查中之證詞；㈡證人 劉建良 於警詢及偵訊中之證述；㈢證人丙○○於警詢、偵訊及本院審理時之證述；㈣證人劉士通於偵訊及本院審理時之證述；㈤自證人丙○○身上查獲被告所有之海洛因1包；㈥法務部調查局鑑定通知書1紙，為其重要論據。訊據被告丁○○固坦承其有於94年間向綽號「毛毛」之人購買海洛因，及丙○○為警查獲時所扣得之海洛因1包為其所有等情不諱，惟堅決否認有何販賣海洛因犯行，並辯稱：伊並未販賣海洛因予甲○○，亦未託丙○○運送海洛因予甲○○等語。
四、經查：
㈠、本件公訴人據為證明被告有本件販賣毒品犯行之主要證據，即係證人甲○○於警、偵訊中供出被告為其毒品來源之指證。然而，證人甲○○雖於94年4月14日警詢時曾陳稱：我是向丁○○、乙○○、 盧志男 等三人購買，我都是以電話連絡後他們三人就會約地點送來；有時候丁○○會叫他的小弟丙○○送來云云（見偵查卷第101、102頁），惟證人甲○○於94年5月19日偵訊時則曾證述稱：「我確實曾向盧志男及一位綽號『大頭』的購買過海洛因，但是丁○○與乙○○二人並沒有，警詢筆錄是警方已經打好叫我照念的等語（見偵查卷168頁），雖旋於同日偵訊中又改稱：伊於94年1、2月間曾經向丁○○買過海洛因2次，都是以半錢8千元之價格購入；至於乙○○部分並不是買，而是他請我吃海洛因二次，安非他命二次，都是在94年1、2月間，地點均是在我住處」等語（見偵查卷第168頁），另於同年6月30日偵訊時陳稱：我是在94年1、2月間向丁○○購買的，每次都是半錢8千元，交易地點都是在我的住處，乙○○則是於94年
1、2月間，有到伊家中聊天時請過 伊施 用二次海洛因，二次安非他命等語（見偵查卷第199頁）。據上，證人甲○○於警詢及偵訊中之證詞前後並不一致，其證述情節是否屬實，即有可議。況施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，且毒品危害防制條例第17條復規定，施用毒品者其供出來源，因而破獲者，得減輕其刑。第查，證人甲○○於警詢及偵訊時均坦承有施用海洛因等情屬實，且其為警查獲時，當場有扣得其與劉建良所有之海洛因6包（淨重2.34公克）、安非他命39包（總毛重60.3公克）及注射針筒10支等物，此有臺北縣政府警察局新莊分局94年4月13日搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份存卷可稽；又證人 陳士通 警員於本院審理時亦結證稱：伊於94年4月13日，在三重市○○○路○○○號4樓427室查獲甲○○後，有告知她如供出毒品上源可以減刑，她說她施用毒品有向丁○○、乙○○購買的部分我們有查獲，盧志男則還沒有查獲等語（見本院卷二第21頁），則證人甲○○是否否有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性，尚非無疑。再酌以被告於偵訊時供稱：伊與甲○○是普通朋友關係等語，同案被告乙○○於偵訊時則係供稱：甲○○是 伊認 的乾姐姐等語（見偵查卷第187頁），而證人甲○○於警詢時原係供述其毒品來源有盧志男、乙○○及丁○○三人，迄至檢察官初次偵訊時已翻異前詞供稱其是向盧志男及一位綽號「大頭」之人購買，但未向乙○○及丁○○購買等情，則其是否係因盧志男並未為警查獲無法獲得減刑，又礙於與乙○○有乾姐弟情誼，而於偵訊時改口選擇性地供稱其曾向被告丁○○購買海洛因乙節，亦啟人疑竇。又本院雖經合法傳喚證人甲○○於審理期日到庭，惟因證人甲○○所在不明致傳喚拘提不到，故證人甲○○於警詢中所為之陳述，係屬審判外之陳述，且該陳述係有前揭利己之嫌，並未具有可信之特別情況，自無證據能力，不得作為本案證據；而證人甲○○於偵查中經具結後向檢察官所為之陳述，雖有證據能力，然其真實性仍有合理之懷疑存在，在上述合理之懷疑未有其他補強證據予以澄清前，自不能遽為不利被告之認定。
㈡、雖證人劉建良於警詢時陳稱：我所施用的毒品是向丁○○、乙○○購買，安非他命每公克1千元，我都是以電話連絡後他們二人就會約地點送來，有時候丁○○會叫他的小弟丙○○送來等語（見偵查卷第106、107頁），惟係屬審判外之陳述。況證人劉建良於檢察官偵訊時經具結已改口證述稱：伊與丁○○、乙○○、丙○○三人只見過幾次面而已並不熟，伊於警詢時之所以供稱係向該三人購買毒品，係因警方語氣威脅要伊照他們所寫的唸，伊是有聽甲○○說過曾向丁○○買過毒品等語（見偵查卷第169頁）。據上，證人劉建良於警詢及偵訊時之陳述係相互矛盾，公訴人復未於審判中聲請傳喚證人劉建良到庭接受詰問與被告對質，證人劉建良於警詢中之陳述並未具較可信之特別情況，依法自不得作為證據。而證人劉建良於檢察官偵訊時雖有具結後證稱其有聽聞甲○○說過曾向被告丁○○買過毒品乙事，然此僅屬傳聞並非其親身所見，故此部證言雖具證據能力，然其就甲○○究係於何時、地及何故向其供明上情？又被告究係於何時、何地販賣何種類之毒品予甲○○？等均未具體證述，則其所傳述之情節是否真實，亦有疑問，自無從作為補強證人甲○○證詞之證據。
㈢、被告雖坦承證人丙○○為警查獲時所起出之海洛因1包係伊所有，惟否認曾委託丙○○運送交付海洛因予甲○○，並辯稱：當時伊已睡著，並不知道甲○○有打電話給伊，也沒有託丙○○保管包包，亦沒有要丙○○帶海洛因給甲○○，警察到場時伊還在睡覺，事後伊有問丙○○，他說當時他因見伊在睡覺，替伊擔心包包裡面的錢會不見，所以將伊的包包帶走等語（見本院卷二第14至19頁）。經查，證人丙○○於上揭時、地為警查獲時，自其身上起獲有海洛因、現金、手機及丁○○之證件等物，係被告所有，業據證人丙○○於警詢證述無訛，核與被告所陳相合，並有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表存卷可按（見偵查卷第16至18頁）。而固然證人丙○○於警詢時曾證稱：「我當時正要替丁○○拿海洛因去給甲○○時遭警方逮捕」、「我並未替丁○○販毒，只是丁○○叫我去送我就去，有時在丁○○住處我會自己吸食安非他命，丁○○不會向我拿錢，所以他叫我送安非他命或海洛因去給別人時我就不好意思拒絕」等語（見偵查卷第44、45頁），然此係屬審判外之陳述；且其於檢察官偵訊時已更異前詞改稱：伊於警詢中供稱幫丁○○運送毒品是因警方叫伊照筆錄唸的，伊身上查獲之現金、毒品、手機全部都是丁○○的等語（見偵查卷第169頁）；又於94年5月26日偵訊時證述稱：製作伊筆錄的那位員警先打我頭部暗示我要照筆錄唸，當時並無明顯外傷，所以沒有去驗傷，警方所查獲之物，除安非他命外，其餘的是丁○○的，我與甲○○只有見過幾次面，當日是為了去找甲○○聊天，而被查獲的等語（見偵查卷第187頁），則證人丙○○於警詢及偵訊時之陳述已前後不一，故其於警詢所述證言是否屬實，即有疑義。況且，證人丙○○於本院審理時具結後係證稱：當天是甲○○打電話找丁○○，但由伊接到，她說有急事，伊對甲○○說丁○○在睡覺叫不起來，所以伊就自己過去甲○○處看看究竟有何事，而丁○○正在三重市○○路某朋友家的沙發上睡覺時，有將他的包包託給伊保管，裡面有現金，所以就將該包包帶出門，伊到甲○○家，目的是要把包包內的海洛因給甲○○，但那時還沒有決定是否要給她，祇是先過去瞭解甲○○要做什麼，等到丁○○醒來再告訴他，但不是丁○○要伊這樣做的，甲○○在電話中亦沒有表示已與丁○○說好要把海洛因給她，以前伊亦並未替丁○○送海洛因給甲○○等語（見本院卷第7至14頁）；而證人甲○○於偵訊時係證述稱：當日伊本來要打電話給丁○○，但丁○○在睡覺，所以丙○○接的電話，丙○○在電話中表示丁○○在睡覺等語（見偵查卷第199頁）；參以證人陳士通於本院審理時證述稱：
伊於94年4月13日19時30分查獲甲○○後，甲○○有表示願意配合警方辦案供出毒品上源，故撥打手機聯絡，但伊並不知她撥打何人的手機，只記得是丙○○接聽的，丙○○說被告在睡覺，甲○○就說她要毒品，她毒癮發作了，忍不住要他送過來，打電話沒有多久，丙○○就過來了，丙○○是在當晚20時許，在甲○○之上址住處四樓門口被我們查獲；至於甲○○當時有無與被告通話，伊並無法確定，甲○○只有說等一下丙○○會過來，她並沒有說有與被告通到電話；而當丙○○帶同我們前往被告住處時，被告是在沙發上，但我不知道他是否在睡覺，因為我到場的時候他就起身了等語（見本院卷二第21至29頁），綜合上開三位證人所述各節可知，尚無確切證據可資證明甲○○為警查獲後，曾有以電話向被告聯絡購買毒品，再由被告指示證人丙○○代為運送海洛因予甲○○乙事，是以，被告以其當天伊在睡覺並不知甲○○曾來電等情置辯，尚非無據。證人丙○○於警詢所述證言係與審判中之陳述不符，其真實性仍有合理懷疑存在，依法不得作為證據。
㈣、又自證人丙○○為警查獲時所起出扣案之白粉1包，為被告所有，為被告所不爭執，該白粉經送法務部調查局鑑驗結果，含海洛因成分，此有該局94年6月15日調科壹字第060009
878號鑑定通知書1紙存卷可稽，然此等證據至多僅能證明被告曾於94年4月13日當天持有海洛因之事實，並無法直接證明被告有販賣該包海洛因予甲○○乙節。
㈤、綜上各節所述，本件公訴人所舉證明被告連續2次販賣海洛因予甲○○既遂及1次販賣海洛因未遂之犯行之證據，即證人甲○○、劉建良、丙○○之指證，就有無販賣毒品之基本事實，既前後指證不一，顯有重大矛盾瑕疵，且查無與渠等證述內容有相當關聯性之其他補強證據足資佐證渠等證述之內容為真實。此外，本院復查無其他積極確切之證據足以證明被告有公訴人起訴之犯行，被告是否有販賣海洛因予甲○○之犯行，仍有合理之懷疑存在，揆之首開說明，被告之上開犯罪尚屬不能證明，爰應依法諭知無罪之判決。
㈥、又被告前因施用第一、二級毒品案件，經本院於93年12月9日以93年度訴字第1531號判處應執行有期徒刑1年，嗣經臺灣高等法院於94年5月11日以94年度上訴字第470號判決駁回上訴，並於94年6月17日確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，而本案被告於94年4月13日，在臺北縣三重市○○路○○巷○號11樓，為警查獲後採集其尿液回溯前26小時及96小時前某時，在不詳地點施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行，係發生在前述判決確定前，檢察官因認該部分犯行核與前開案件之犯行有連續犯關係，屬於裁判上一罪，為前案確定判決效力之所及，業經臺灣板橋地方法院檢察署以94年度核退毒偵字第1329號為不起訴處分在案，亦有上開前案紀錄表及該不起訴處分書各1份在卷可考。從而，本案被告施用海洛因前之持有本案扣押之海洛因犯行，亦已為前開案件確定判決效力所及，本院自毋庸另予審究，附此陳明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳孟黎到庭執行職務。
中華民國95年7月31日
刑事第十一庭審判長法官徐蘭萍
法官林漢強法官林淑婷以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官廖貞音中華民國95年7月31日