裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上訴字第465號刑事判決
裁判日期：民國91年05月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十一年度上訴字第四六五號
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院九十一年度訴緝字第一號中華民國九十一年二月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八十九年度偵字第四二七０號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於不詳時地，非因販賣之意圖而購入第二級毒品安非他命一包持有後，竟於民國（下同）八十九年十月十一日凌晨零時三十分許，萌生意圖營利販賣第二級毒品安非他命之故意，以電話聯絡 沈智強 ，約定在雲林縣斗六市○○里○○路○○○巷○○○號沈智強住處前碰面，嗣由不知情之 楊國武 以自用小客車搭載甲○○至沈智強住處前，甲○○與沈智強碰面後，即從身上取出其持有之安非他命一包，欲販賣與沈智強，代價新台幣（下同）一千元，沈智強向其表示不願購買後，甲○○隨即離去，並於同年月十二日凌晨一時十分許，在雲林縣斗六市○○里○○路○○○巷口為警查獲，並扣得安非他命一包（驗餘淨重０‧九一公克）、毒品之外包裝一個。
二、案經雲林縣警察局斗六分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：其購入扣案之安非他命本來打算自己施用，是沈智強打電話要求其帶安非他命到沈智強住處一起吸食，並說一起吸完後才要再去買來與其一起吸，結果其拿安非他命到他家後，他又不吸云云。惟查：
（一）被告於警、偵訊時供稱：扣案之毒品是 阿成 打電話給伊，要其拿安非他命一包給 阿強 （即沈智強），因為伊向阿成拿毒品有便宜一些，所以才幫阿成拿毒品給阿強等語（見被告八十九年十月十二日第二次警訊卷、偵查卷第十頁），嗣於原審審理時則改稱：本件扣案之安非他命是伊與沈智強二人合資購買，伊當天要拿給沈智強時沈智強說沒有錢，伊就將安非他命自己買下來等語（見原審訴緝字卷第三十頁））；於本院審理時又翻異前詞，而為上開之辯詞，被告前後所供持扣案之安非他命到証人沈智強住處之原因顯有重大互相矛盾之處。被告此部分所辯，已非全然無疑而可信採。
（二）證人沈智強於警訊、偵查及原審審理時迭次證稱：「被告於八十九年十月十二日凌晨零時三十分許打電話問我在哪裡，我說在家裡，他就說要來找我談事情，我就說好，約凌晨一時就過來到我家，有一部自小客車，車上還有一男子，因光線不良，我沒有看見車號，只知道駕駛座有一男子，車子未熄火，甲○○就下車進入我家，我也出來在我家門口與他碰面，他就從身上拿出一小包安非他命說要賣我，他說很便宜一包一千元而已，我就向他說我現在已經戒掉沒有吸毒了，然後甲○○就上車走了，我不知道他們被警察查獲毒品」等語（見警訊卷証人筆錄）、於偵查中亦稱「．．．在我家門口，問我要不要，他說安非他命一包才一千元很便宜，我跟他說沒有錢，我沒有買，約五分鐘後他就走了」等語（見偵查卷第十七頁反面至第十八頁正面）；於原審審理時則証稱「八十九年十月十二日凌晨零時三十分許打電話說有事跟我談，約十分鐘後他就到我家，到我家時，他們二個人，另一個開車的人我沒有看清楚是誰，他們到我家片口沒有進我家門，他（即被告）拿一包安非他命告訴我說，這一包一千元就好，問我要不要」等語（見原審訴字卷八十九年十一月十七日訊問筆錄）、「．．．後來他拿一包安非他命好像要賣我，我說沒有錢，他就跟另一個人開車走了」（見原審訴緝字卷第三十九頁），而觀之証人自警訊迄至原審審理時，就被告持扣案之安非他命擬販賣予証人未遂之情節，前後証詞一致，並無任何重大不符或矛盾之處；且被告確有於該時攜帶扣案之安非他命一包至證人沈智強住處一節，亦為被告自警訊至本院審理時均供明在卷，則本件應審酌者，厥為被告攜帶扣案之安非他命到証人住處究為何事：
１、被告雖辯稱「其購入扣案之安非他命本來打算自己施用，是沈智強打電話要求其帶該包安非他命到沈智強住處一起吸食，並說一起吸完後才要再去買來與其一起吸，結果其拿安非他命到他家後，他又不吸」云云。但核之被告自警訊至本院審理時就此事項之供述，前述所辯已有重大矛盾之處，已如前述。反觀之証人沈智強之上開証詞，並無任何矛盾之處，亦如前述。
２、再查被告當日確係持扣案之安非他命至証人處，並於離去之際，在証人住處巷口為警查獲，及為警扣得該包安非他命，並非因証人施用安非他命為圖減輕其刑責而供出來源，並因而查獲被告，業據証人沈智強証明在卷（見原審訴緝字卷第四十一頁），又據証人即當日查獲之警員 周省立 到庭結証明確（見同卷第五十五頁）；且証人楊國武於警訊亦供稱當日確有載被告前往証人沈智強前開住處，足認証人沈智強就被告持扣案之安非他命係欲販售等情所為之証詞，應可信採。被告確有於前開時間，攜帶第二級毒品安非他命一包前往證人沈智強之住處，著手販賣第二級毒品，惟因遭沈智強拒絕而未遂之事實。
（三）被告為警查獲，經警扣得之安非他命一包（驗餘淨重０‧九一公克），經送驗結果內含有甲基安非他命成分，有內政部警政署刑事警察局八十九年十一月九日刑鑑字第一七二一八五號鑑驗通知書一紙附卷可佐。
（四）按近來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之安非他命轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理。且不論是瓶裝或袋裝之安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平，被告雖矢口否認有販賣毒品之犯行，證人沈智強亦僅證稱被告欲將安非他命販售與伊之價格，本院實無從查知被告販賣所可得之利潤，然被告與證人沈智強並非至交，苟無得利，豈會冒遭查獲移送法辦之危險之理，足認被告出售毒品顯有圖利之意圖，應堪認定。
（五）復按販賣毒品，不以販入後復行賣出為構成要件，僅須以營利為目的將毒品販入或賣出，有一及此，其犯罪即屬完成（最高法院二十五年非字第一二三號判例、六十八年臺上字第六０六號判例、八十年臺上字第四九九二號判決參照）；被告固攜帶第二級毒品安非他命一包前往交易，而著手販賣之構成要件，但因為証人沈智強所拒，是雙方意思表示並未一致而未遂。次按，行為人如以營利意圖而販賣毒品，於販入時即應論以既遂，縱其未及販出亦然，已見前述。但查本件查扣第二級毒品安非他命之數量僅有一包，又無證據證明行為人於買入該扣案之第二級毒品安非他命一包時，即係本於營利意圖而為之，本諸罪疑惟輕之證據法則，自應推定行為人於購入該第二級毒品一包後，始興起販賣營利之意品，嗣因買方並無購買真意而未遂。
（六）綜上所述之情參互以析，足認被告購入扣案之安非他命並非本於販賣之意圖，嗣萌生意圖營利販賣第二級毒品之犯意，而攜帶第二級毒品安非他命一包前往証人沈智強前開處所，著手販賣第二級毒品，惟因遭証人沈智強拒絕而未遂之事實無疑。被告前開所辯，顯係事後圖卸刑責之詞，不足採信。本件事証明確，被告販賣第二級毒品安非他命之犯行，堪以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪。被告已著手販賣毒品之行為，惟未及賣出，即為警查獲，其犯罪尚屬未遂，應依刑法第二十六條前段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。公訴意旨認被告所為，係犯意圖販賣而持有毒品罪，惟查，毒品危害防制條例第四條第二項所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利意思之為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成；行為人持有第二級毒品，有以主觀上營利售賣意圖而販入第二級毒品，其雖未及賣出，仍應論以販賣第二級毒品罪既遂罪責；或非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有第二級毒品，嗣起意圖利售賣，著手於販賣行為未及賣出，即應成立販賣第一級或第二級毒品未遂罪責；如非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，始成立意圖販賣而持有第一級或第二級毒品罪責（最高法院九十年台上字第一八九八號判決參照）。本件被告持有毒品後，起意販賣，已著手於販賣行為，惟未及賣出即為警查獲，所為係犯販賣第二級毒品未遂罪，公訴人認被告所為，係犯毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有毒品罪之連續犯，尚有未洽，惟起訴事實相同，爰依法變更起訴法條。
三、原審以被告罪証明確，因予適用刑事訴訟法第三百條、毒品危害防制條例第四條第五項、第二項、刑法第十一條前段、第二十六條前段之規定，並審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段，販賣毒品供人施用，將戕害他人身心健康至鉅，嚴重危害社會秩序，及被告犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑三年八月；至於扣案之安非他命一包（驗餘淨重０‧九一公克），經送驗結果內含有甲基安非他命成分，有內政部警政署刑事警察局八十九年十一月九日刑鑑字第一七二一八五號鑑驗通知書一紙附卷可查，而甲基安非他命屬毒品危害防制條例第二條所列之第二級毒品，另依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之；扣案之毒品之外包裝一個為被告所有，供作包裝該毒品防潮之用，顯係供販賣毒品所用之物，依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收。本院經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。上訴意旨，否認犯罪，並指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中華民國九十一年五月十五日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官鄭文肅
法官王浦傑法官陳珍如右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官周美莉中華民國九十一年五月十六日附錄：本判決論罪科毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第十八條查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。但合於醫藥或研究之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥或研究用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。
毒品危害防制條例第十九條犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。