裁判字號：臺灣高等法院臺南分院88年上更(一)字第449號刑事判決
裁判日期：民國89年02月08日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決八十八年度上更(一)字第四四九號Ｃ
上訴人即自訴人戊○○上訴人即被告丙○○共同選任辯護人陳慧博右上訴人因被告等違反公職人員選舉罷免法等案件，不服臺灣臺南地方法院八十七年度自字第四三八號中華民國八十八年四月二十八日第一審判決（併辦案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十七年度營偵字第一○一五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○、乙○○○及甲○○共同意圖使候選人不當選，以文字傳播不實之事，足以生損害於公眾及他人，各處有期徒刑肆月，並各褫奪公權壹年。均緩刑參年。
甲○○無罪。
事實
一、丙○○與乙○○○為夫妻關係，因其子甲○○於民國（下同）八十四年間與戊○○之妹 羅蜜玲 結婚，嗣雙方因故有所爭執，丙○○、乙○○○明知戊○○參加 臺南縣 東山鄉第十六屆鄉民代表選舉而為候選人，竟共同意圖使戊○○不當選之犯意聯絡，委由不知情且不知名之成年人士印製宣傳單，其內容記載：「八十六年六月份，甲○○因要採收龍眼向其丈母娘借宿於觀光果園，甲○○於八十六年八月九日晚十點十分遭其大舅子（戊○○代表）帶五、六名兄弟，至觀光果園搗毀汽車，毆打成傷，試問自己親人都能毆打，這種不肖子孫還能夠幫我們服務嗎？我想只要不魚肉鄉民就好了。」及「本鄉鄉民代表：戊○○先生於000年0月000日，早上在東山鄉公所秘書室公開罵南勢村後坑尾村民是「貓仔」，公然侮辱後坑尾村民人格，但不知這位代表是什麼？甚至連自己的祖母，父親都敢打罵，這種人還有資格當我村民的代表嗎」等不實事項之青色及紅色宣傳單多份，於公告選舉活動期間（該次選舉於八十七年六月十三日投票）內之八十七年六月六日下午三時許，由丙○○駕車，乙○○○坐於車上，並隨時下車口稱有好消息隨即散發上開宣傳單予不特定人之方式，沿戊○○所參選之臺南縣東山鄉南勢村、青山村等處散發傳播上開記載不實事項之宣傳單，足以生損害於公眾及戊○○，嗣戊○○因而於上開鄉民代表選舉中落選。
二、案經被害人戊○○向原審法院提起自訴及臺南縣警察局白河分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官併案審理。
理由
甲、被告丙○○、乙○○○有罪部分：
一、訊據上訴人即被告丙○○、乙○○○均矢口否認有何違反公職人員選舉罷免法之犯行，並均辯稱：伊等住在高雄，不會管到自訴人在臺南縣選舉之事宜，亦不曾至自訴人之選區散發如事實欄所述之宣傳單，自訴人戊○○所聲請傳訊之證人均是其選區內之居民，難免偏頗，故其等證言應不可採。且自訴人所指伊等散發宣傳單之八十七年六月六日當天，伊等係至屏東參加朋友丁○○之服務處開幕典禮，如何能在同時間到臺南？而自訴人確在八十六年九月七日率人毆打甲○○，伊等雖不在場，但甲○○事後有告知此事，此外伊等亦不知自訴人有罵後坑尾村民是貓仔此事云云。經查：
（一）被告丙○○及乙○○○於右揭時地持渠等事先共同印製完成如事實欄所述之宣傳單，以邊開車邊下車散發之方式傳播予自訴人所參選區域內之不特定人等情，迭據自訴人堅指不移，並經證人 張俊發 證稱：八十七年六月六日當天，伊看到丙○○開車，旁邊一個婦人在那裡丟單，是從伊對面丟等語，證人 吳昭賢 證述：伊看到的是粉紅色宣傳單，在青山商店看到一輛車開過來，一個女的下車說要告訴我們一個好消息，我拿了就走進店裡。（問：你那天看到的是乙○○○嗎？）伊確定是她，面對面有幾秒鐘等語，及證人 呂國材 證稱：伊看過綠色宣傳單，當時有一個人開黑色轎車到自訴人服務處按喇叭，伊就開車跟去，後因車子被阻塞住，伊就下車看，原來是自訴人親家（即丙○○）。當時車子按喇叭時伊跑出來看，看到車窗搖下來，把東西丟下來，伊當時看到司機是丙○○等語（見原審卷第其十二頁），暨證人 蘇清寶 證稱：是有人開車來散發的，內容有看，當然有所影響，發傳單的是乙○○○，開車何人不知等語，證人 羅益春 證稱：伊是收到綠色宣傳單，發傳單的人沿路走，邊走邊散發，發傳單給伊的是陳呂春美等語（見原審卷第一六三頁正面），並有如事實欄所述內容之綠色及粉紅色宣傳單各一紙附卷足稽，被告等雖以上開證人均為自訴人選區居民故證言不可採等語置辯，然上開證人係親自聞見現狀而陳述，則非不能採信，而被告等並未提供具體事證供法院調查以證實前開證人等之證言確有偏頗自訴人之虞，自難僅以上開證人等為自訴人選區內居民而和自訴人認識，即空言指稱前開證人所為證言必有偏頗，參以上開證人與被告等二人並無怨隙，且所供情節大致相符，自應認前開證人所為證詞可採。
（二）又被告丙○○及乙○○○雖又辯稱：八十七年六月六日伊等係至屏東參加朋友丁○○之服務處成立典禮，不可能再至臺南散發上揭宣傳單云云，然自原審八十七年十一月六日第一次開庭調查迄至八十八年一月二十二日開庭為止，共開庭五次，被告等均未提出案發當天渠等係身在屏東之辯解，至原審分別已於八十七年十一月二十七日及八十八年一月三十日，分別訊問上開證人張俊發、吳昭賢、呂國材、蘇清寶及羅益春等人均證稱曾親眼見到被告丙○○及乙○○○於右揭時地散發上開宣傳單完畢後，被告等方於八十八年一月三十日開庭稱當天伊等人在屏東云云，則其辯解是否可採，即有斟酌之餘地，蓋若被告等所辯為真，如此有利於己之事實，被告等於原審法院初次審理時何以不提出為自己辯解，直至上開證人等之證言均不利渠等時方才提出，顯違常情。又證人丁○○雖於本院調查中到庭經隔離訊問證稱：被告丙○○及乙○○○有於八十七年六月六日至屏東參加伊之服務處成立典禮，渠等要離去時伊有買粉圓冰請渠等等語，然被告陳照雄及乙○○○則陳稱證人丁○○並無於伊等要離去時請吃粉圓冰等語（均見本院八十九年一月十三日訊問筆錄），彼等所述已有出入，已難另人盡信。且該日距今已一年餘，衡情一般人已無復記憶，證人丁○○卻能陳述甚詳，亦有違常情，均難採信。是以被告丙○○及乙○○○確於右揭時地散發如事實欄所述之宣傳單，應堪認定。
（三）次查，自訴人堅決否認有於八十六年九月七日晚上九時三十分許率不詳姓名之人毆打同案被告甲○○成傷，而同案被告甲○○所指認當天陪同自訴人前來，並在場目睹其被自訴人毆打之 李宗城 則於案發當日人在大陸等情，業據證人李宗城證述在卷，並有護照M份在卷足憑，而被告丙○○及陳呂春美又無法提供當天在場人士之姓名年籍資料等證據供法院調查以實其說，其復無法提供驗傷證明等資料，而證人 林芳明 、 陳錫男 、 陳慧美 、 蔡秀玉 、 吳雅惠 於本院上訴審調查時亦均證稱：並不知被告甲○○與自訴人間之糾紛，亦未看見自訴人毆打被告甲○○之情事（見上訴卷第五十四頁、第五十五頁正面）。至同案被告甲○○雖提供其車子受損之照片，然此僅能證明其車子確有受損之事實，尚難遽謂自訴人確有傷害同案被告陳世宏之犯行。又同案被告甲○○所指稱其遭自訴人毆打之八十六年九月七日晚上九時三十分許，臺南縣警察局白河分局東原派出所接獲報案謂臺南縣東山鄉南勢村自訴人家所有之觀光果園工寮內有燈光出現，警員 曾騰儀 、 溫祺元 、 尤其松 及 何致周 等人即前往追查，抵達時見到一人在內，正在盤查時自訴人亦到達，並說裡面那人是其親戚，之後警員先走，自訴人亦跟在後面，之後警員因要做紀錄才又打電話問自訴人，自訴人才說那人是其妹夫甲○○等情，並據證人曾騰儀及溫祺元於原審審理時證述在卷，且有臺南縣警察局白河分局東原派出所受理民眾報案紀錄表及員警工作紀錄簿節本各一份在卷可參，然同案被告甲○○先於原審八十七年十一月二十七日訊問時供稱：九月七日警察先來，伊哥哥 陳世哲 亦在場，警察搜伊哥哥身時伊才到，搜完陳世哲後沒有對伊搜身，警察在場時自訴人沒有在場，是警察走後自訴人才帶五、六個人來，自訴人就打伊，打時陳世哲站在旁邊等語，嗣於八十八年一月六日則又改供稱：伊在回工寮之路中遇到自訴人，伊當時在車上，自訴人就拿棍子打伊，伊當天沒有看到警員，只是聽陳世哲說警察有來過等語，是其先後所供案發當時其究竟有否見到警員及其究係在工寮內或路上遇到自訴人等情，所供已前後不符，復證人即同案被告甲○○之兄陳世哲雖於原審審理時證稱：自訴人拿一尺長之木棍打陳世宏等語，然其復證稱：當時伊在工地上面，沒有下來，自訴人打完才揮手教伊下來云云。已和同案被告甲○○所辯稱：當時陳世哲是在伊旁邊等語不符，且證人陳世哲為被告甲○○之兄，是其證言難免有偏頗之虞，參以同案被告甲○○又無法提供驗傷證明及其他在場之人等資料以供本院調查以實其說，已如前述，自難認自訴人有傷害同案被告甲○○之犯行，至為明顯。又證人即被告二人之子及同案被告甲○○之弟陳世哲於原審證述目擊自訴人以長棍毆打甲○○甲○○車輛擋風玻璃等語（見原審卷第一Ｏ三頁反面），難免基於親情而為偏頗之詞，難予採信。又證人林芳明、陳錫男、陳慧美、蔡秀玉、吳雅惠雖於本院上訴審證稱：曾目睹甲○○手臂瘀青，車子擋風玻璃被打破等語（見上訴卷第五十四頁、第五十五頁正面），然亦難執此遽謂即係自訴人所為。
（四）再查，自訴人雖確於八十七年四月二十八日在臺南縣東山鄉秘書室言及南勢村後坑尾村民是貓仔等語，然當時係大家在聊天，有人說及南勢村要蓋村民活動中心，村長原則決定要蓋在後坑，則在村民都希望活動中心蓋在自家附近之情形下，戊○○遂以聊天口氣說出上開話語，意謂後坑尾村居民不多，沒有辦法做主等情，業據自訴人陳述綦詳，並為在場證人 吳明正 及 陳清輝 於原審審理時證述在卷（參見原審八十八年一月十五日訊問筆錄），則自訴人在說及上開言語時應無公然侮辱後坑尾村居民人格之意，應堪認定。又證人吳明正及陳清輝復於原審審理時證稱並未聽聞自訴人有曾經打罵自己祖母及父親之情事等語，被告等又無法提供具體事證足堪證明自訴人確曾有上開行為，自難認此事項為真實。
（五）以上相互參證，被告等既明知上開宣傳單中第三點部分及抗議書之內容均非正確之情形下，猶共同將上開不實事項印製在宣傳單上，並於八十七年六月六日之鄉民代表之公告選舉活動期間內，至自訴人選區內散發上開記載不實事項之宣傳單，自難謂渠等無影響選民投票使自訴人不當選之意圖至明。其等所為已足生損害於選舉之公正性及自訴人，應堪認定。綜上所述，故被告二人上開所辯，均無非事後卸責之詞，不足採取。其等事證明確，犯行洵堪認定。本案事實已臻明確，被告二人聲請傳訊證人 邱鴻珠 、陳錫男，本院經核無此必要，附此敘明。
二、按被告丙○○、乙○○○意圖使自訴人不當選，以文字傳播不實事項，足以生損害於選舉之公正性及自訴人，核渠等所為均係犯公職人員選舉罷免法第九十二條之罪。被告二人間具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告等於八十七年六月六日多次散發上開宣傳單之行為，均係出於同一犯意，皆屬當次犯行之一部，為接續行為，應不另論罪。又被告等之上開行為雖同時觸犯刑法第三百十條第二項之譭謗罪，然此乃法規競合，依特別法優於普通法之原則，應擇一適用公職人員選舉罷免法第九十二條論處（此有最高法院八十五年度臺上字第三三六七號、八十六年度臺上字第二一五四號判決可資參照）。又自訴人雖又指訴被告復於八十七年六月八日左右自高雄處寄發前開宣傳單予其選區內選民等語，然觀自訴人所提出之信封上並無詳細寄發地址，而只記載是自高雄市寄出，被告等又否認係渠等寄出，自難僅以信封中所放之信函為上開宣傳單，遽謂被告等有為上開犯行。又自訴人之妹羅蜜玲確於八十五年間四月間離開而回娘家，八十六年六月份羅蜜玲在使用土窯時確因不慎將土窯燒毀等情，業據自訴人 陳明 在卷，並有臺南縣警察局消防隊火災證明書一份、照片二張、起訴狀一紙、原審法院新營簡易庭八十七年九月七日南院慶營安字第一九六九號函一紙、存證信函二份、報紙一份等在卷足參，雖雙方對羅蜜玲離家及不回家之緣由暨雙方對土窯之賠償事宜商談過程等事由猶有爭執，且應係自訴人之母親提出訴訟並非自訴人，然此應只是自訴人求償之手段，均不妨上開羅蜜玲離家未回及土窯遭燒毀等情事均為實在事項之認定，又自訴人雖於一審提出甲○○與其妻羅蜜玲之電話錄音及譯文，以證明上開宣傳單內容所指羅蜜玲不欲回婆家履行媳婦及妻子之義務一節，完全非實，然細繹電話錄音之內容，均係由羅蜜玲先發話給其夫甲○○，則 羅女 又予以錄音，顯係羅女事先有所準備，則其電話中之談話稱「什麼時候要來載我？」「意思是不要來載我就對了？」，難謂其有回婆家履行媳婦及妻子義務之真意，況羅蜜玲與其夫甲○○不合而離家係事實，若羅女有回婆家履行媳婦及妻子義務之真意，當可自行回家，何以迄今未歸，因之上開電話錄音及譯文，尚難執為對被告丙○○、乙○○○二人不利認定之依據。是以上開宣傳單中第一點及第二點均非不實事項至明，均併予敍明。
三、原審認被告丙○○、乙○○○之罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟（一）原判決理由欄既認：被告二人明知上開宣傳單中第二點、第三點部分及抗議書之內容均非正確（即傳播該三部分不實）（見原判決第七頁六、七行），竟又認定同宣傳單中第一點及第二點均非不實（見原判決第八頁十一、十二行），關於第二點部分，究係實在或不實，先後認定歧異，有判決理由相互矛盾之違法，顯有不當。（二）本院如下所述認同案被告甲○○無由成立犯罪，原判決卻認被告丙○○、乙○○○二人與同案被告甲○○間具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，亦有欠妥。本院經核原判決此部分之認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告等上訴意旨否認犯罪，自訴人上訴以原判決量刑過輕，空言指摘原判決不當，雖皆無可取，惟原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。爰審酌被告等二人犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯罪後態度等一切情狀，各量處有期徒刑肆月，併依公職人員選舉罷免法第九十八條第三項之規定，各宣告褫奪公權一年，以資懲儆。又被告等前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可憑，其等與自訴人間尚屬姻親關係，其經此教訓後，應知所警惕，信無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，併均諭知緩刑三年，以勵自新。
乙、被告甲○○無罪部分：
一、自訴意旨略以：被告甲○○為同案被告丙○○與乙○○○之子，其於民國（下同）八十四年間與戊○○之妹羅蜜玲結婚，嗣雙方因故有所爭執，明知戊○○參加臺南縣東山鄉第十六屆鄉民代表選舉而為候選人，竟與同案被告丙○○、乙○○○明知戊○○參加臺南縣東山鄉第十六屆鄉民代表，竟共同意圖使戊○○不當選之犯意聯絡，由被告甲○○事先提供不實之內容，並由渠等委由不知情且不知名之成年人士印製傳單，其內容記載：「八十六年六月份，甲○○因要採收龍眼向其丈母娘借宿於觀光果園，甲○○於八十六年八月九日晚十點十分遭其大舅子（戊○○代表）帶五、六名兄弟，至觀光果園搗毀汽車，毆打成傷，試問自己親人都能毆打，這種不肖子孫還能夠幫我們服務嗎？我想只要不魚肉鄉民就好了。」及「本鄉鄉民代表：戊○○先生於000年0月000日，早上在東山鄉公所秘書室公開罵南勢村後坑尾村民是「貓仔」，公然侮辱後坑尾村民人格，但不知這位代表是什麼？甚至連自己的祖母，父親都敢打罵，這種人還有資格當我村民的代表嗎」等不實事項之青色及紅色宣傳單多份，於公告選舉活動期間（該次選舉於八十七年六月十三日投票）內之八十七年六月六日下午三時許，由丙○○駕車，乙○○○坐於車上，並隨時下車口稱有好消息隨即散發上開宣傳單予不特定人之方式，沿戊○○所參選之臺南縣東山鄉南勢村、青山村等處散發傳播上開記載不實事項之宣傳單，足以生損害於公眾及戊○○，嗣戊○○因而於上開鄉民代表選舉中落選。案經戊○○提起自訴，認被告甲○○共同涉犯公職人員選舉罷免法第九十二條之罪嫌云云。
二、自訴人認被告甲○○共同涉犯公職人員選舉罷免法第九十二條之罪嫌，無非以自訴人與同案被告丙○○與乙○○○夫妻二人並無任何糾紛，該同案被告二人所散發上開宣傳單內容，均是被告甲○○與其妻羅蜜玲同居之糾紛，及被告因甲○○應否賠償火災損失之事，同案被告丙○○與乙○○○所散發上開宣傳單，必是被告甲○○所策劃，其不敢出面散發傳單，難免共犯之責云云。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例參照）。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）。又告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（最高法院五十二年台上字第一三００號、六十一年台上字第三０九九號判例參照）。
四、訊據上訴人即被告甲○○堅決矢口否認有何違反公職人員選舉罷免法之犯行，並辯稱：伊不管自訴人要選舉之事情，也不曾至自訴人選區散發上開宣傳單，八十六年九月七日當天，伊在晚上八點鐘先至工寮，後因去找朋友，隔了半小時才又回到工寮，在路上遇到自訴人，當時伊仍在車上，自訴人就拿三尺長棍子打伊，伊就叫伊二哥陳世哲跟著跑，因念在與自訴人係姻親關係才未去驗傷。當天伊並未看到警員，是聽陳世哲說才知警員有來過。另外伊亦不知自訴人有罵後坑尾村民是貓仔之事，又如何會印製上開宣傳單內容云云。經查本院如上所述認定上開宣傳單內容記載：「八十六年六月份，甲○○因要採收龍眼向其丈母娘借宿於觀光果園，甲○○於八十六年八月九日晚十點十分遭其大舅子（戊○○代表）帶五、六名兄弟，至觀光果園搗毀汽車，毆打成傷，試問自己親人都能毆打，這種不肖子孫還能夠幫我們服務嗎？我想只要不魚肉鄉民就好了。」等情，無證據以證明其實在。而本院亦查無實據足以證明被告甲○○於何時地確實提供上開不實事項之內容，並如何與其父母即同案被告丙○○與乙○○○共同印製完成上開宣傳單，且自訴人亦無法舉證以實其說，況且被告甲○○並未參與散發上開宣傳單，縱使上開八十六年九月七日之案發情況係同案被告甲○○和自訴人間之私事糾紛，一般不特定人應無法了解，而上開情事復為被告甲○○告知同案被告丙○○及乙○○○，為被告甲○○所不否認，然此僅足證被告甲○○有告知之事實，尚難執此認被告甲○○有參與指使共同被告丙○○及乙○○○將此事項印製於前開宣傳單上，並予以散發之行為。故被告上開所辯，應足採信。此外，復查無其他積極證據足證被告涉有何犯行，揆諸上揭說明，應認本件無由成立公職人員選舉罷免法第九十二條之罪，詐欺取財罪，依前揭法條規定與說明，自屬不能證明被告犯罪。原審對被告疏未詳加審究，遽認成立上開罪，自有違誤。自訴人就此部分上訴意旨以原判決量刑過輕，空言指摘原判決不當，雖無足取。惟被告上訴意旨否認犯罪而指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判被告無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項、第二百九十九條第一項前段，公職人員選舉罷免法第九十二條、第九十八條第三項，刑法第十一條前段、第二十八條、第三十七條第二項、第七十四條第一款，判決如主文。
中華民國八十九年二月八日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官王浦傑
法官蘇重信法官楊明章右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官張清良中華民國八十九年二月二十一日附錄法條：
動員戡亂時期公職人員選舉罷免法第九十二條：
意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。