裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上訴字第363號刑事判決
裁判日期：民國99年06月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決99年度上訴字第363號上訴人即被告甲○○選任辯護人 劉烱意 律師（扶助律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院九十八年度訴更一字第二號中華民國九十九年三月十日第一審判決（更審依據：台灣高等法院台南分院檢察署98年10月5日檢丁字第0980001705號函文），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
理由
一、查本件原審九十八年度訴更一字第二號刑事判決，係依台灣高等法院台南分院檢察署檢察官函文而更為審判。茲將台灣高等法院台南分院檢察署九十八年十月五日檢丁字第0980001705號函文意旨略以：台灣雲林地方法院九十七年度訴字第一○八○號判處甲○○於九十七年七月十四日下午販賣第二級毒品安非他命有期徒刑九年五月部分，經台灣高等法院台南分院九十八年度上訴字第十八號判決以違背刑事訴訟法第二百六十八條「法院不得就未經起訴之犯罪審判」之規定，予以撤銷，而告確定。嗣經最高法院九十八年度台非字第二六三號判決上開撤銷違背法令之部分撤銷，依其判決意旨應由台灣雲林地方法院更為審判，且不受原判決錯誤見解拘束，爰檢送台灣高等法院台南分院九十八年度上訴字第十八號被告甲○○違反毒品危害防制條例案卷，請就被告甲○○於九十七年七月十四日下午販賣安非他命部分，依法更為審理云云（詳原審九十八年訴更一字第二號卷第四頁所附台灣高等法院台南分院檢察署九十八年十月五日檢丁字第0980001705號函文），合先說明。
二、次查台灣高等法院台南分院檢察署上開九十八年十月五日檢丁字第0980001705號函文，則係依最高法院檢察署九十八年九月廿九日台冬字第0980013775號函辦理（本件案卷內並無上開最高法院檢察署函文內容，諒係檢附最高法院九十八年度台非字第二六三號判決，並指出該判決指示應將本案交由第一審法院更為審判）。茲將最高法院九十八年度台非字第二六三號判決要旨摘錄如下：本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，但於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律。而所謂事實同一，指刑罰權所以發生之原因事實係屬同一而言，非謂全部事實均須一致。本件檢察官起訴書犯罪事實欄一之㈢記載：「甲○○於九十七年七月十三日二十三時五十二分許，以上開行動電話（指0000000000號行動電話）與 沈士農 聯繫，於通話中談妥購買毒品安非他命之交易數量、地點後，即由沈士農於翌日即同年月十四日某時許，前往甲○○上開（指雲林縣土庫鎮溪邊里九鄰溪埔二○之六號）住處，以六千五百元代價，向甲○○購得安非他命一包（重約半錢）」等情，因認被告該部分行為涉犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌云云，有第一審卷附起訴書可稽。第一審法院審理結果，以被告上揭販賣第二級毒品甲基安非他命予沈士農犯行，罪證明確，僅檢察官起訴書將「甲基安非他命」誤繕為「安非他命」，及將被告以上開行動電話與沈士農聯繫，於通話中談妥購買毒品安非他命交易數量、地點之時間為「九十七年七月十四日下午」，誤載為「九十七年七月十三日晚間十一時五十二分許」而已，爰加以更正，並論處被告以毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪刑。經核第一審判決所認定被告於九十七年七月十四日下午某時，在其住處以六千五百元價格，販賣甲基安非他命一包（重約半錢）予沈士農事實，與檢察官起訴請求基本社會事實，顯屬同一，雖其中有關被告先以行動電話與沈士農聯絡時間及被告所販賣第二級毒品名稱等節，與起訴書所載，稍有出入，然仍無礙其為同一基本社會事實辨別，【是第一審判決就被告該部分行為，依毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品論處罪刑，並無不合，難謂有違刑事訴訟法第二百六十八條「法院不得就未經起訴之犯罪審判」之規定】。乃原審法院（指本院九十八年度上訴字第十八號判決）不察，竟以第一審該部分判決違反上揭規定，而予以撤銷，揆諸首揭說明，自有適用法則不當違法。案經確定，非常上訴執以指摘，洵有理由，惟原判決此部分係撤銷第一審之有罪判決，尚非不利於被告，應由本院僅將原判決關於前開違背法令之部分撤銷，以資糾正。又本件非常上訴判決之效力不及於被告，原第一審此部分之判決既經原判決撤銷，當然應由第一審法院更為審判，且不受原判決前揭經本院撤銷之錯誤見解拘束，併予說明等情。
三、按民刑事訴訟案件下級法院之判決，當事人不得聲明不服而提出不服之聲明或未提出不服之聲明而上級法院誤予廢棄或撤銷發回更審者，該項上級法院之判決及發回更審後之判決，均屬重大違背法令，固不生效力，惟既具有判決之形式，得分別依上訴、再審、非常上訴及其他法定程序辦理（釋字第一三五號解釋參照）。由此可知，上級法院對下級法院「合法判決」，誤予撤銷，則該上級法院之判決，係屬重大違背法令之判決，此種判決雖經法院以判決之形式諭知，但並不生判決之效力，為無效判決（最高法院30年上字第2838號判例參照）。至於無效判決之救濟方法，依上開大法官解釋，則應分別依上訴、再審、非常上訴及其他法定程序辦理。
四、次按本件原審九十八年度訴更一字第二號刑事判決，依上所述，固係依最高法院九十八年度台非字第二六三號刑事判決理由所載：「又本件非常上訴判決之效力不及於被告，原第一審此部分之判決既經原判決撤銷，當然應由第一審法院更為審判，且不受原判決前揭經本院撤銷之錯誤見解拘束，併予說明」等語，而由台灣高等法院台南分院檢察署以函文形式，函請台灣雲林地方法院更為審判。然上開最高法院九十八年度台非字第二六三號判決係認：「經核第一審判決所認定被告於九十七年七月十四日下午某時，在其住處以六千五百元價格，販賣甲基安非他命一包（重約半錢）予沈士農事實，與檢察官起訴請求基本社會事實，顯屬同一，雖其中有關被告先以行動電話與沈士農聯絡時間及被告所販賣第二級毒品名稱等節，與起訴書所載，稍有出入，然仍無礙其為同一基本社會事實辨別，是第一審判決就被告該部分行為，依毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品論處罪刑，並無不合，難謂有違刑事訴訟法第二百六十八條法院不得就未經起訴之犯罪審判之規定」。因認本院九十八年度上訴字第十八號判決，以原第一審法院該部分判決，違反刑事訴訟法第二百六十八條規定，而予以撤銷，有適用法則不當違法。案經確定，非常上訴執以指摘，洵有理由，惟原判決此部分係撤銷第一審之有罪判決，尚非不利於被告，應由本院僅將原判決關於前開違背法令之部分撤銷，以資糾正。並於判決主文諭知：「原判決關於甲○○於民國九十七年七月十四日下午販賣安非他命違背法令之部分撤銷」。意即，上開最高法院九十八年台非字第二六三號判決，係認本件原第一審法院就被告甲○○於九十七年七月十四日下午販賣毒品安非他命之判決，係基於同一基本社會事實而為判決，並非屬「訴外裁判」，要無違反刑事訴訟法第二百六十八條規定，本院九十八年度上訴字第十八號判決，竟將原第一審法院就被告甲○○於九十七年七月十四日下午販賣毒品安非他命之「合法判決」，誤為「訴外裁判」予以撤銷，有判決適用法則不當之違法，因予撤銷本院此部分判決（即被告甲○○於九十七年七月十四日下午販賣毒品安非他命部分）。
五、惟本院九十八年度上訴字第十八號判決，撤銷原第一審法院關於被告甲○○於九十七年七月十四日下午販賣毒品安非他命之合法判決，其係「誤合法判決」為「訴外裁判」，業經上開最高法院九十八年台非字第二六三號判決指摘甚明（詳本院卷六六至六八頁）。則本院九十八年度上訴字第十八號判決，撤銷原第一審法院關於被告甲○○於九十七年七月十四日下午販賣毒品安非他命部分之判決，本院此部分判決，顯有判決嚴重違背法令情形，依上說明，本院此部分判決，核屬無效判決，自不生判決效力（最高法院30年上字第2838號判例參照）。意即，本院九十八年度上訴字第十八號判決，撤銷原第一審法院就被告甲○○於九十七年七月十四日下午販賣毒品安非他命之判決，係屬無效判決，不生撤銷效力。而本院九十八年度上訴字第十八號被告甲○○販賣毒品案件，係由被告甲○○為其利益提起上訴（詳本院九十八年上訴字第十八號卷六至十五頁所附被告上訴理由狀）。茲原第一審法院（九十七年訴字第一○八○號判決）關於被告甲○○於九十七年七月十四日下午販賣毒品安非他命部分之判決，被告甲○○不服此部分判決，而提起上訴，雖經本院以九十八年上訴字第十八號予以撤銷，然本院此部分判決，係屬無效判決，是本院九十八年上訴字第十八號判決，撤銷原第一審法院關於被告甲○○於九十七年七月十四日下午販賣毒品安非他命部分之判決，自不生拘束力（按此部分係被告甲○○不服原第一審法院判決而提起上訴至本院），復經最高法院以九十八年台非字第二六三號判決予以撤銷。則該部分犯罪事實，自應由本院就被告甲○○於九十七年七月十四日下午販賣毒品安非他命犯行予以繼續審理為是（釋字第二七一號解釋、最高法院二五年上字第三二三一號判例參照）。
六、綜上，本件關於被告甲○○於九十七年七月十四日下午販賣毒品安非他命犯行，既經原第一審法院以九十七年訴字第一○八○號判決，而終結其在第一審法院之訴訟關係，此部分犯罪，旋經被告甲○○向本院提起上訴，而合法繫屬於本院（本院九十八年上訴字第十八號），並發生訴訟繫屬關係。茲本院九十八年上訴字第十八號判決，關於被告甲○○於九十七年七月十四日下午販賣毒品安非他命部分，既屬誤原第一審法院之「合法判決」為「訴外裁判」，而有判決嚴重違背法令情事，為無效判決，並經最高法院以九十八年台非字第二六三號判決「撤銷本院九十八年上訴字第十八號判決關於被告甲○○於九十七年七月十四日下午販賣毒品安非他命部分」。則本件關於被告甲○○於九十七年七月十四日下午販賣毒品安非他命之犯罪事實，依釋字二七一號解釋意旨及最高法院二十五年上字第三二三一號判例要旨，自應由本院予以繼續審理為是。次查，本件原審九十八年度訴更一字第二號判決，係就被告甲○○於九十七年七月十四日下午販賣毒品安非他命之犯罪事實而為判決（詳原審九十八年訴更一字第二號卷第一二二至一二七頁）。然此部分之犯罪事實，前業經原第一審法院於九十七年十一月廿八日，以九十七年度訴字第一○八○號判處被告甲○○徒刑九年五月（指九十七年七月十四日下午販賣毒品安非他命部分），有台灣雲林地方法院九十七年訴字第一○八○號刑事判決在卷可憑（詳原審九十七年訴字第一○八○卷一一九至一二七頁）。則關於被告甲○○於九十七年七月十四日下午販賣毒品安非他命之犯罪事實，其第一審訴訟關係，顯已因原第一審法院以九十七年訴字第一○八○號判決而終結。茲本件原審九十八年訴更一字第二號判決之犯罪事實，既未經檢察官另行起訴而繫屬，亦非屬上級法院或最高法院以判決「主文」發回更審而生訴訟擊屬關係，自難僅據台灣高等法院台南分院檢察署以函文形式，請求台灣雲林地方法院更為審判，即據以審理（按此項函文，非屬訴訟上之請求，其目的僅在促使法院注意，並無訴訟繫屬效力）。是本件原審九十八年訴更一字第二號判決，其本次所審理被告甲○○於九十七年七月十四日下午販賣毒品安非他命之犯罪事實，於原審法院顯未再產生有任何訴訟繫屬關係，自不得予以審理，其對上開台灣高等法院台南分院檢察署函文請求更為審判，理應依上說明，退回該署依法辦理。茲原審九十八年訴更一字第二號判決，捨此未由，遽予審理，其判決同屬有重大違背法令情事，為無效判決。被告上訴意旨，指摘及此，為有理由，應由本院將原審九十八年訴更一字第二號判決，予以撤銷，以符法制。
七、末按無效判決，並無拘束任何人之效力，但該項判決既有重大之違背法令，自亦屬於違法判決之一種，如有合法之上訴，仍應予以撤銷；意即當事人若對無效判決提起救濟，判決未確定前，如有合法上訴，應予以撤銷救濟（最高法院30年上字第2838號判例、八十一年度第一次刑事庭會議㈠參照）。本件原審九十八年訴更一字第二號判決，依上說明，既有判決重大違背法令情事，為無效判決。則依上開最高法院判例及刑事庭會議意旨，僅須將原審九十八年訴更一字第二號違法判決，於本院判決主文諭知「原判決撤銷」即可，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中華民國99年6月7日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官林英志法官賴純慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許美惠中華民國99年6月7日