裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上易字第225號民事判決
裁判日期：民國99年02月09日
裁判案由：確認通行權存在
臺灣高等法院臺中分院民事判決98年度上易字第225號上訴人戊○○
地○○午○○卯○○申○○Ａ○○宇○○己○○黃○○Ｃ○○癸○○天○○亥○○Ｂ○○
丁○戌○○
子○玄○○ 劉謝阿 李寅○○巳○○
壬○Ｄ○○未○○辰○○丑○○○宙○○辛○○庚○○酉○○上卅人共同訴訟代理人 羅豐胤 律師
蔡素惠 律師被上訴人丙○○
乙○○甲○○上三人共同訴訟代理人 陳育仁 律師上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國98年4月24日臺灣臺中地方法院第一審判決（97年度訴字第1853號）提起上訴，本院於99年1月26日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人主張：（一）伊等分別為坐落台中縣太平市○○段第
32、33、35、36、40至45、47至59、63、65、66、69至72地號土地之所有權人，並有建物坐落於上開土地。被上訴人則共有與伊等土地相鄰之同段30地號土地（即重測前番子段4-31地號，下稱系爭土地）。因伊等之土地均為袋地，於民國60餘年時，經系爭土地之原所有權人出具土地同意書後而得建屋，並於65年間取得使用執照，系爭土地嗣即供包括伊等在內之不特定公眾通行，迄今已數十年，已屬「現有巷道」。詎被上訴人因該路段區段徵收後，土地價格上漲，竟於96年9月間以花盆等物置於該土地上，阻擋人車出入。（二）伊等之土地與公路確無適宜之聯絡，確屬袋地，被上訴人雖主張伊等可藉由樹德12街56巷、68巷通行南邊訴外人所有同段79、80地號土地以達公路，然，該二筆土地之所有權人於巷底均以鐵絲網封閉，現時並無法通行；縱使日後伊等得通行南邊該二筆土地，仍有通行北邊被上訴人所有系爭土地及同段29地號土地之必要，蓋若無法通行北邊之被上訴人土地，上開兩條巷道北端將成為死巷，且因巷道長度甚長，不僅造成通行之不便，且於巷內發生火災時亦無法有效救災，且靠近北端之住戶均將成為死巷巷底之住戶，無法就近通行北邊之被上訴人土地，通行及生活將更為不利。況伊等主張之通路，現供被上訴人自已通行之用，則伊等通行該部分土地，對被上訴人並無損害；且伊等主張之通路，通行被上訴人土地之面積為69.04平方公尺，與通行80地號土地之面積為
63.13平方公尺，所差無幾。又就通行之寬度而言，伊等原通行之系爭土地寬8米，自樹德12街通行系爭土地及同段29地號土地以至計劃道路，其間有連續彎道，考慮轉彎道上駕駛及會車上之需要，自應以伊等所提8米寬之方案較為妥適，若以被上訴人所提之5米寬度，垃圾車進入已屬不易，遑論消防車？實不敷實際通行所需等情，爰依民法第787條第1項之袋地通行權提起本件訴訟，聲明求為：⑴確認伊等對於被上訴人等共有上開第29、30地號如原審判決附圖上訴人方案所示Ａ部分面積20.48平方公尺、Ｂ部分48.56平方公尺之土地有通行權。⑵被上訴人等應容忍伊等於第一項所示有通行權之土地上開設八公尺寬之道路供通行之用，並不得設置障礙物或為其他妨害伊等通行之行為之判決（上訴人於原審以上開聲明為備位聲明，先位聲明求為：⑴確認上訴人對於被上訴人共有同段30地號，面積178.97平方公尺之土地有通行權，⑵被上訴人應容忍上訴人通行第一項所示之道路，並不得設置障礙物或為其他妨害上訴人通行之行為之判決，經原審判決駁回其等之訴，上訴人未就先位聲明部份聲明不服，已告確定）（同段第78地號土地之所有人 管小平 亦為原審原告，經原審判決駁回其訴後，未據聲明不服，亦已告確定）。
貳、被上訴人則以：（一）系爭土地與同段29、31地號土地，原均為伊等之父所有，原均為農田，而系爭土地則為伊等家族用以往來通行相鄰農地之私有道路，至65年間，上訴人之土地建屋，伊等之父執輩同意該社區之住戶無償使用系爭土地出入，非供不特定人通行，且迄今年代非久遠，自不成立公用地役權關係。嗣政府辦理太平市○○○區區段徵收時，原將上訴人之土地列於計畫內，經住戶陳情後，而改為不列入徵收範圍內，而伊等所繼承之系爭土地及同段29、31地號土地則位於新光區段徵收範圍內，並參與區段徵收，地目原為田，經區段徵收後，使用分區已改編為住宅區。另於上訴人之建物興建之初，並無如今之樹德12街得以通往系爭土地，該處原僅是供被上訴人家族使用之農路，由興建上訴人建物者徵得地主同意後拓寬為可供施工出入之臨時道路，此後三十年間並陸續拓寬成樹德12街，於都市計劃中已成廢道。伊等土地既因區段徵收而有變化，情事已有變遷，上訴人自不能再執65年間之情事堅持通行伊等土地。台中縣政府98年12月1日覆函以臆測、倒推之方式認系爭土地當時為供公眾通行之道路，並無其他資料佐證，自無足採。（二）上訴人之土地目前雖屬袋地，惟，其等不應通行伊等土地，而應通行訴外人所有之同段79、80地號土地，始符民法第787條第2項規定之「擇其周圍地損害最少之處所及方法為之」。蓋上訴人均可藉由其等社區內之樹德12街56巷（寬6.18公尺）、68巷（寬5.5公尺）通行至同段79、80地號土地，再進而通行至南方之計劃道路（育才路），如此不僅相連之道路較寬、通行距離較近，且僅需通行同段79、80地號土地各約1.5坪及不及1坪，而同段79、80地號土地於原本都市○○○○道路用地以供上訴人社區通行，於撤銷徵收後則為畸零地，本即無法作通常之使用；相較之下，上訴人主張通行伊等土地，不僅通行之面積過大、通行距離較遠，且妨害已編為住宅區之伊等土地之利用，況上訴人主張藉樹德12街通行至伊等土地，惟，其等通行樹德12街本即暫時性之權益措施，依都市計劃辦理後，該樹德12街將不復通行。至同段79、80地號土地目前經地主架設鐵絲網，係因地主與上訴人社區內之住戶間，舊有怨隙，再加上因住戶陳情致連帶被撤銷徵收無法使用土地，且無法領取補償金所致，然此仍不影響上訴人之土地通行同段79、80地號土地始為損害最少之方法，袋地所有人不得要求鄰地所有人需容忍非必要之通行。另上訴人之社區為低密度之社區，出入尚非頻繁，實無需以上訴人主張之8米寬道路通行；且上○○○區○○巷道僅5、6米，卻要求以8米通行伊等土地，顯非事理之平；且顯逾一般通行之需要，僅係為其等個人通行之便利。上訴人陳情拒絕區段徵收，致其等土地無法依都市計劃之規劃通行公路，而生本件袋地通行權之爭議，卻要求伊等需為特別犧牲，將土地無償提供其等通行，自屬權利之濫用等語，資為抗辯。
參、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認當事人不得本於公用地役關係，於民事訴訟請求土地所有人不得有妨害其通行之行為，或請求消極確認其本於公用地役關係之通行，倘兩造就此有爭議，應另循行政爭訟等公法程序謀求救濟。從而，上訴人先位聲明請求，自難認為有理由，尚難准許。又上訴人所提之方案顯非周圍地與公路之最近通路；依民法第788條前段，通行權人於必要時，得開設道路，是樹德12街56巷、68巷南端之鄰地（同段80地號）雖遭人以鐵絲網圍住，且與鄰近之12米育才路有約80公分之土地落差，尚難作為無法通行之理由。是上訴人備位請求，同為無理由，亦應予駁回。而為上訴人敗訴之判決。上訴人僅就備位部分聲明不服，提起上訴，聲明求為判決：（一）原判決廢棄。（二）上開廢棄部分，確認伊等對於被上訴人等共有坐落台中縣太平市○○段第29、30地號如原審判決附圖上訴人方案所示A部分面積20.48平方公尺、Ｂ部分48.56平方公尺之土地有通行權。（三）被上訴人等應容忍伊等於第二項所示有通行權之土地上開設八公尺寬之道路供通行之用，並不得設置障礙物或為其他妨害伊等通行之行為。（四）第一、二審訴訟費用由被上訴人等負擔。被上訴人則答辯聲明求為判決：（一）上訴駁回。（二）第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
肆、兩造不爭執之事項
一、上訴人等分別為坐落台中縣太平市○○段第32、33、35、36、40、41、42、43、44、45、47、48、49、50、51、52、53、54、55、56、57、58、59、63、65、66、69、70、71、72地號等30筆土地之所有權人，並有建物坐落於上開土地（詳如原審判決附表所示）。
二、被上訴人等為坐落同段30地號土地（即重測前為番子段4-31地號，分割自重測前番子段4-19地號，因分割增加地號4-156及4-186地號）之共有人。
三、系爭土地為現有巷道，且現有巷道之狀況目前尚未經廢止（參見原審卷第179頁之97年9月16日言詞辯論筆錄，及本院卷第144頁台中縣政府98年12月30日府建成字第0980382188號函）。
四、上訴人等社區內之樹德12街56巷、68巷之南端連接訴外人林金隆等所有之同段78、80地號土地處，現有地主搭設之鐵絲網，阻隔上開巷道通行至同段78、80地號土地。
伍、本院之判斷及得心證之理由：
一、本件上訴人主張其於所有坐落台中縣太平市○○段第32、33、35、36、40、41、42、43、44、45、47、48、49、50、51、52、53、54、55、56、57、58、59、63、65、66、69、70、71、72地號土地上建有房屋居住，自65年房屋建築完成後，上開30筆土地原經由被上訴人三人繼承自其父之系爭同地段30地號土地聯絡對外道路，茲因被上訴人等以系爭土地係其父執輩原作自己對外聯絡之用，於上訴人建屋時，無償提供予建商所開發建築之上訴人等特定人作○○○區○○路，並不具公用地役權關係，系爭土地既將參與新光區段徵收，而予廢止為道路使用，上訴人之上開30筆土地將為「袋地」，伊等自有確認（創設）本件訴訟所主張之通行權之必要等情，關鍵爭點厥在於上訴人等上開30筆土地是否因不能通行被上訴人共有之系爭土地而屬於「袋地」，抑仍得通行系爭土地以為對外聯絡道路，不能視為「袋地」乙端，是就上訴人上訴主張有無理由，自應先就上開事項為審究。
二、按，在實施都市計劃以外之地區興建建築物時，應經縣（市）主管建築機關許可發給建築執照；上開土地申請建築時，建築基地應緊臨道路或以通路連接道路，縣（市）主管建築機關始可發給建築執照，此有台中縣政府以98年9月4日府工建字第0980232147號函所提出該府65建都外勞字第70號建築執照核准上訴人於上開30筆土地上建築建築物時所依據之「實施都市計畫以外地區建築物管理辦法（第2條、第8條）在卷可按（見本院卷第80-84頁）。而上訴人所有坐落台中縣太平市○○段第32、35、36、40、41、42、43、44、45、47、48、49、52、53、54、55、56、57、63、65、66、69、70、72地號土地先前同屬重測前番子段4-3地號土地（參照上訴人所提出之上開土地登記謄本之記載），而於65年1月27日以同一宗建築基地向台中縣政府申請取得上揭建築執照建築上訴人之上開建築物，其申請建築執照所附建築設計圖、地圖謄本上即明白登列以被上訴人所有系爭土地為上述管理辦法第8條所指之連接道路之通路，因此准予取照建築等情，有台中縣政府上函及上揭建築執照檔案資料可稽（相關建照資料見本院卷第108-109頁，第122-131頁影印本）。又就上開情形，本院於98年11月17日98中分鎮民目決98上易225字第14576號函向台中縣政府函詢「貴府以65年建都營字第70號建築執照核准 江伯豐 等人於重測前太平市○○路段4-3地號土地上建築房屋時，該建築基地所面臨之建築線在何處？重測前同段4-31地號土地所有權人是否出具土地使用同意書提供部分土地為連接道路之通路抑該4-31地號土地當時已為供公眾通行之通路？本院向貴府所調得之該建照案卷中，未見該同意書，惟所附地籍謄本上似見該4-31地號土地為建築基地之通路，原因何在？」等項，台中縣政府查明：（一）按前「臺灣省建築管理規則」第7條第1款規定：建築基地面臨現有巷道申請建築，免附該巷道之土地權利證明文件，本件65建都外營字第70號建築執照卷內位置圖標示，應係以私設巷路臨接現有巷道，故太平市○○路段○○○○○號土地（業於96年間地籍圖重測後為太平市○○段○○○號）當時已為供公眾通行之道路，卷內才未檢附土地使用權同意書；（二）另依該府87-1311，84-232～235建築執照卷內建築線指示成果圖所示，系爭土地係屬「現有巷道」，並未依「台中縣實施都市○○○區○○巷道廢止或改道申請須知」之規定申請核准廢道等旨，此有該府98年12月1日、98年12月30日府建城字第0980358273號及0000000000號函及所檢附之相關資料在卷可考（見本院卷第134-140頁，第144頁）。而有關土地經列為「現有巷道」後，僅於現況不需使用或已變更通行位置者，土地所有權人始可依上述須知之規定提出現有巷道廢止或改道之申請，系爭土地既為「現有巷道」，而被上訴人有設置阻礙物以妨礙通行之情事，自應由主管機關依道路交通管理處罰條例之相關規定予以妥處等情，並分別有上訴人所提出台中縣政府96年10月22日府建城字第0960293396號函，96年11月22日府工字第0960323941號函，台中縣太平市公所96年12月04日太平工字第0960035766號函及台中縣政府回復原審之97年9月4日府工建字第0970228730號函在卷可稽（見原審卷第88頁、第94頁、第95頁、第172-173頁）。綜上，上訴人於65年間就其所有本件30筆土地以「一宗建築基地」申請建築執照建築房屋起迄今，系爭被上訴人所有之同段第30號土地即為其聯絡道路之現有巷道之通道，被上訴人於本件訴訟之前，予以設置障礙物妨礙通行，並非合法，自不因此使上訴人所有上開土地變成「袋地」，則上訴人等不察，逕認其土地已為「袋地」，而訴請確認（創設）本件原審備位聲明（本件上訴聲明）之通行權，其訴為無理由，自應予以駁回。
陸、綜上所述，上訴人上開土地依法仍可以被上訴人所有系爭土地為聯絡道路之通路，系爭土地為「現有（既有）巷道」，仍應為上訴人進出其所有土地之通路，上訴人所有上開土地即非與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，上訴人逕提起本件（備位）之訴，請求判決確認（創設）另一通行權，並命被上訴人就此部分應容忍其通行及不得有妨礙其通行之行為，其訴為無理由，應予駁回。原審就此部分判決駁回上訴人之訴，其理由雖與本院所認不同，其結果則無二致，仍應予以維持。上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決上開部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
柒、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國99年2月9日
民事第三庭審判長法官陳照德
法官李平勳法官朱樑以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官陳妙瑋中華民國99年2月10日
Ｖ