裁判字號：臺灣嘉義地方法院94年建字第5號民事判決
裁判日期：民國94年10月20日
裁判案由：履行契約
臺灣嘉義地方法院民事判決94年度建字第5號原告丁○○被告乙○○上列當事人間請求履行契約事件，本院於民國九十四年十月六日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：兩造於民國八十一年五月三十一日訂定工程合建契約書（下簡稱系爭契約），約定以原告百分之三十、被告百分之七十投資比例，共同○○○鄉○○段菁埔小段一一三０及一一三一地號土地興建鋼筋混凝土三樓店鋪住屋二十五棟，並由兩造取得其中十六棟，其餘九棟由地主取得。詎被告於工程完工後，將其中十二棟房屋出售得款新臺幣（下同）二千二百二十七萬元存入私設帳戶，依系爭契約第十項約定，原告應分得百分之三十，計六百六十八萬一千元，惟被告迄今僅付四百萬元，尚餘二百六十八萬一千元未給付，經多次催討均置之不理。爰依系爭契約約款之法律關係請求被告履行契約等語。並聲明㈠被告應給付原告二百六十八萬一千元，並自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：於八十一年間在上開土地興建鋼筋混凝土三層樓房計二十五棟，原告要求投資因係姊夫不好拒絕，遂讓出百分之三十股份予原告合夥。本由原告掌管財務，後因原告經常未經同意動用合夥帳款，乃歸被告保管，期間原告經常要求墊款供其使用，被告因工作繁忙委由訴外人甲○○代為轉付，工程完工後所有明細均經送予原告核對，依當時核算原告已超領二百八十二萬九千九百七十四元，原告所訴全非事實且無理由等語資為抗辯。並為答辯聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。
三、本件原告主張兩造於八十一年五月三十一日訂定系爭合建契約，約定原告與被告各百分之三十、百分之七十比例，共同投資○○○鄉○○段菁埔小段一一三０及一一三一地號土地興建鋼筋混凝土三樓店鋪住屋二十五棟，兩造取得十六棟，地主取得九棟，合建工程已完工等情，業據原告提出工程合建契約書及已售房屋購屋者貸款及尾款應收金額明細影本各一份，被告對系爭契約及售出戶數明細均不爭執，則原告主張兩造依系爭契約合建上開房屋，且已完工之事實，堪信為真實。
四、原告主張：系爭契約合建帳款已依簡易收支日記簿自八十一年五月入帳起，記載至工程即將竣工之八十二年十二月十五日止，並由被告於八十二年十二月十五日當日書寫結算統計之金額，工程已結算清楚，依系爭契約第十項約定，原告就被告已收之售屋戶貸款及尾款金額共計二千二百二十七萬元，應分得百分之三十即六百六十八萬一千元，惟被告僅付四百萬元，尚有二百六十八萬一千元未給付等情，被告否認之，辯稱：合夥期間原告掌管財務私用合夥帳款， 嗣伊 保管時亦應原告要求，由訴外人甲○○代為轉付墊款，完工後所有明細均經送予原告核對，依當時核算原告已超領二百八十二萬九千九百七十四元，且於八十七年八月二十一日於嘉義市東區調解委員會調解時以一百六十萬元作為系爭契約所有價金及費用結清等語。是兩造爭點在於：㈠兩造工程合建契約是否為合夥關係，於關係終止後，是否經過清算。㈡在未經清算終結確定盈虧前，原告可否請求其所認定之利潤金額。
分述如下：
㈠稱合夥者，為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，民
法第六百六十七條第一項定有明文。查兩造所訂系爭工程合建契約約定由原告及被告各投資百分之三十、百分之七十共同合資興建，興建完成後，除地主取得部分外，合資取得房屋出賣由兩造共同商定金額，工程結算利潤所得，按投資比例協議分配等情，有系爭合約書影本一份在卷可稽，系爭契約核係兩造共同出資興建房屋後依投資比例分配利潤之合夥契約無疑。於工程完工後兩造雖稱已結算完結，然查：
⒈原告主張兩造間工程款已依簡易收支日記簿記載按月核對結
算清楚，並聲請調閱伊前就系爭契約同一事件起訴，事實、理由及證據均相同，因生病撤回之本院九十一年度訴字第九九號（即九十二年度訴更字第一號）案卷為據，此為被告否認，辯稱原告均未提出確實收支單據供其核對。經本院調閱上開案卷，該案與本案訴訟標的及原因事實均同一，有原告於該案之起訴狀可按，就該案兩造陳述及提出之證據，被告亦不否認，堪認該案與本件係同一事件。參諸該案訴訟中，原告於九十二年七月八日所提出之準備書狀第四點中，雖有原告所指簡易收支日記簿明細影本一份在卷，並有依據該日記簿所製作八十一年五月至八十二年十二月十五日止之工程收入及支出金額計算，然於計算總結原告主張「被告先墊支出之工程款（被告尚未提出結算）」等語；並於第五點主張：「‧‧‧雖被告有先墊支付部份（分之筆誤）給廠商師父幾條工程款，但迄今未與原告對帳清楚，使（始之筆誤）知被告先墊支付之工程款數，然後再由被告應給付原告款扣除，計算出被告應給付原告實際金額。以上請命被告提出被告先墊支付之工程款項與原告對帳，以釐清帳款」等語，此有該份準備書狀及簡易收支日記簿影本一份附於上開訴更字第一號案卷可參（第三一至三五頁），則兩造是否以該日記簿結算清楚乙節，已非無疑。參以原告於本院九十四年十月六日言詞辯論時另行提出「本件工程完工時於八十二年十二月份所支出帳款」明細、八十三年二月十四日劉先生領取面額十萬六千四百元支票影本、八十二年二月十六日、同年九月十日、同年十二月十六日 官陽金 領取工資之記載影本等，應由被告負擔十分之七之墊付款項部分，所示日期包含原告主張之收支日記簿結算日期（八十二年十二月）之前後，此有上開明細、支票及工資記載影本各一份可稽，顯見於該日記簿記載外尚有帳款未結，原告主張已依據簡易收支簿所載結算清楚云云，不足採信。
⒉被告抗辯工程完工後所有明細均經送予原告核對，依當時核
算原告已超領二百八十二萬九千九百七十四元，且於八十七年間調解時，將兩造爭執之房屋稅金、所有產權、工程款全部包含在調解內容中共支付一百六十萬元結清云云，此為原告否認，並陳稱：被告未提出出售戶貸款及尾款所得明細供其核對，且該一百六十萬元係有關被告傷害伊之刑案及上開地段一一三０之二八號（亦即兩造共有房屋之一）房地之和解，係因該棟房屋登記被告名下才以金錢計算給付，與本件貸款及尾款之給付無關，並提出臺灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第四五一五號起訴書及調解筆錄影本各一份為證。查兩造於八十七年八月間確有傷害案件及於嘉義市東區調解委員會調解等情，有上開起訴書、調解筆錄影本各一份，並經本院調閱所指經本院核定之八十七年度核字第三七０二號調解書一份可資參核，亦為兩造所不爭執，堪予採信。然觀諸調解內容略為：兩造因共有上開地號一一三０之二八地號房地歸屬問題爭執，本件被告願給付原告一百六十萬元作為土地及房屋價金、工程及稅捐墊付款等一切費用等語，由調解內容文義並無明確記載係就本件系爭所有合夥財產所為之和解，自不能擴張解釋為有利被告之認定，況依被告所辯於工程完工後所有明細送原告核對，經核算結果原告超領二百多萬元，竟於八十七年仍將系爭工程款項列入調解給付一百六十萬元，所辯亦與常情相違。被告雖聲請傳訊當時擔任調解紀錄之 謝瑞昌 ，證明兩造調解包括系爭契約全部結清，惟衡諸上開理由且事隔多年，本院認無必要，併此敘明。又兩造是否結算完結乙節，證人 楊金露 係證稱：兩造調解時因有一間房子還沒有賣，與被告傷害部分一起談等語（見本院九十四年六月二日言詞辯論筆錄）；證人即原告之妻丙○○、證人即原告之子戊○○均證稱：不知有無結算清楚等語（見本院九十四年七月二十六日言詞辯論筆錄）；證人甲○○雖證稱兩造已於八十三年結清，然對於確切結算時間、金額不復記憶，且就給付方式前後證述不一（見本院九十四年八月三十日言詞辯論筆錄），均無法由上開證人證詞，作為有利被告上開抗辯之認定。再被告於前案曾提出投資結算表一份（見訴更字第一號六九頁），並經本院提示被告確認無訛，觀諸該結算書所載兩造投資總額與系爭契約約定成數不符、所收貸款及尾款合計與原告起訴金額不同、計算方式亦與上開原告準備書所載不同，亦無相合之明細單據參佐，參以被告於本院九十四年十月六日提出八十二年七月五日、十四日分別為六十萬元、兩百萬元匯款、八十二年十二月二十一日農會收入傳票與上開結算表所示，亦無相符金額可資核對，被告所辯已結算清楚云云，亦不足採。
⒊又兩造就系爭契約合建帳款之處理，原告於本院九十四年十
月六日審理時陳稱：工程款有結算給師傅，這些錢被告沒有跟我對帳，錢都是他支出。貸款都是被告和代書辦理，伊不知何時撥付等語；被告亦陳稱：帳都是原告管，都是原告告訴伊欠哪些人錢，由伊從花蓮匯款，原告都不給明細。原告提出八十二年二月份未記入收支帳之工資主張攤還，且原告投資及伊匯款都沒記帳，把清冊列好全部算在伊帳上要伊支付承受等語，參以原告主張被告未提出售戶之貸款及尾款所得明細；被告抗辯原告未提出系爭合建工程施作期間確實之收支單據，以供對帳結算工程利潤等情，亦為兩造於本院審理時不爭執，此有該次言詞辯論筆錄在卷可稽。則本件被告對原告所提收支日記簿記帳明細表示不同意，原告亦否認被告所提結算表及已和解結清之抗辯，且依兩造所提出之日記簿及結算表均無確實相符之單據憑證佐證以實其說，兩造間於系爭工程合建契約之合夥關係終止後，仍未經清算終結之事實，應堪認定。
㈡按合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，民法第
六百八十二條第一項定有明文；又合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求。又合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其選任之清算人為之，此為民法第六百九十四條第一項所明定，合夥解散時其原執行合夥事務人之執行權，即應歸於消滅。對於清算事務，除原為合夥人者應與其他合夥人全體共同為之外，如非被選任之清算人，不得單獨為之。最高法院五十三年臺上字第二０三號判例及同院八十六年度臺上字第三六九一號裁判意旨可資參照。本件兩造於系爭合夥關係終止後仍未經清算終結確定，已如前述，揆諸上開規定及說明，原告尚不得請求其所認定被告已收貸款及尾款金額之利潤分配。
五、綜上兩造合夥關係終止後既未經清算，原告主張合建契約帳款已依簡易收支日記簿結算，被告應給付原告已收取之售屋戶貸款及尾款總額分配之利潤云云，自屬無據。從而原告主張依系爭契約約定，請求被告給付二百六十八萬一千元，並自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，爰不一一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國94年10月20日
民事第一法庭法官陳端宜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國94年10月20日
書記官洪麗惠