裁判字號：最高法院100年台上字第5468號刑事判決
裁判日期：民國100年10月06日
裁判案由：偽造文書
最高法院刑事判決一○○年度台上字第五四六八號上訴人 曾俊明 選任辯護人 陳清進 律師
蔣彥威 律師上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年七月十二日第二審更審判決（九十九年度重上更㈠字第二二九號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十二年度偵字第五一八二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人曾俊明上訴意旨略稱：㈠、原判決有下述事實與理由矛盾之違誤：①、原判決事實認定：「曾俊明亦明知美國普士頓大學並未經夏威夷美洲大學書面或口頭授權為該校在台灣地區招生代理人」（見原判決第二頁第八行），惟於理由內又稱：「被告（指上訴人）辯稱：美國普士頓大學有得夏威夷美洲大學授權，得在台灣地區招生云云，尚非毫無依憑」（見原判決第十五頁第五、六行）。②、原判決事實認定上訴人「以上開手法先後陸續招收學生就讀美國普士頓大學商學、工學、文學、農學、法學、中醫及宗教學士、碩士、博士，及招收學生就讀美洲大學藝術系」（見原判決第三頁第三行），然於理由內卻說明普士頓大學得招收宗教及中醫之學生，且得授予學位，普士頓大學在台之招生亦未逾越BPPVE（BureauforPrivatePostsecondar
yandVocationalEducation，簡稱BPPVE）依加州教育法規核准得開設之課程及授予之學位範圍等語（參見原判決第十四頁倒數第四行至第十五頁第六行）。㈡、洛杉磯台北經濟文化辦事處文化組民國八十八年至九十二年之函文，係針對本案偵查之需要，而特別製作之個案偵查文書；又夏威夷美洲大學資深副校長之信函，未經駐外單位認證，無法確認是否為有權製作文書之人所為。上開二文書亦均不具有公示性、例行性、機械性、良心性與制裁性等共同特性，原審逕認其等符合刑事訴訟法第一百五十九條之四第三款規定「特信性文書」要件，認均有證據能力云云，自有違證據法則。㈢、關於上訴人所提「 瑪格麗特 」授權上訴人之證明，及「瑪格麗特」被夏威夷美洲大學授權之文件，檢察官在原審均不爭執其證據能力，且經我國駐洛杉磯台北經濟文化辦事處認證，自得作為有利於上訴人之證據。惟原判決卻認定「瑪格麗特」所出具之信函，只有簽名，並無任何夏威夷美洲大學或該校代表人之印文、校徽等物，單憑該信函實難遽信該大學有授權「瑪格麗特」為該校之代理人云云，原判決理由明顯矛盾。㈣、原判決引用證人 謝啟光 、 張源玲 之證言，認定上訴人有偽造普士頓大學與夏威夷美洲大學之合作契約書等情，惟證人謝啟光、張源玲於第一審及原審時，或稱：因時間久遠，無法辨認所見文書，或稱：英文程度不好，不知文書內容等語，原審對於證人等有利於上訴人之證詞均不採，復未說明不採納之理由，竟仍以證人等之證言，資為上訴人成立犯罪之憑證，其判決有理由不備之違法。㈤、關於 黃東峰 出具之聲明書，檢察官及上訴人於歷審均對於其證據能力表示無意見，該聲明書自有證據能力，而得為有利於上訴人之認定。惟原判決卻認定該證明書係屬審判外之書面陳述，屬傳聞證據，檢察官於原審時已爭執其證據能力，亦查無例外可有證據能力之規定，又證人黃東峰經原審合法傳喚，並未返國作證，是該審判外之書面陳述，並無證據能力云云，自有違刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定。又原判決對於證人張志光就黃東峰偽造前揭合作契約書有利之證詞，未詳予審酌，亦未說明何以不可採之理由，亦有判決理由不備之違誤。㈥、證人張源玲之女兒 李青霞 於西元一九九七年八月一日即已報名夏威夷美洲大學藝術系，其報名當時，該合作契約書尚未傳真予張源玲（係於西元一九九七年九月二十五日傳真回台），原判決竟認上訴人有對李青霞行使偽造私文書，自有判決違背論理法則之違法。又原判決一方面認定 沈杰幟 無法確定掛於牆上文件即係偽造之合作契約書，復又認定沈杰幟所見者即為前述偽造之契約書，進而推論上訴人有對其行使偽造私文書等情，其判決理由亦顯有矛盾等語。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之行使偽造私文書之犯行，因而撤銷第一審為上訴人科刑之判決，改判仍論處上訴人行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑（處有期徒刑一年八月，減為有期徒刑十月）。係以：上訴人之部分陳述，證人 藍先茜 、李青霞、沈杰幟、張源玲、謝啟光、 王勝生 、 張光志 、 李福寶 （原名 李沅澤 ）之證詞、駐洛杉磯台北經濟文化辦事處文化組九十二年七月十四日美洛教九二字第一四三號函、八十八年八月三十日美洛教（八八）字第二七七號函、八十八年九月一日美洛教（八八）字第二八五號函、駐洛杉磯台北經濟文化辦事處文化組保防秘書 鄒求強 查證報告、美國加州政府消費者事務署私立高等及職業教育局函覆上訴人之信函、美國護照影本、BPPVE予上訴人之信函、普士頓大學國際留學生服務中心華人服務處西元一九九七至一九九八年招收美洲大學商學企管碩士、工學碩士、文學、農學碩士招生簡章、美國普士頓大學印製夏威夷美洲大學授權普士頓大學APU國際留學生服務中心提供夏威夷美洲大學學生入學申請及輔導作業程序書面資料、夏威夷美洲大學資深副校長（SeniorVicePresident）FredAmery於西元二○○三年六月十九日覆駐洛杉磯台北經濟文化辦事處文化組所詢該校與美國普士頓大學關係信函、該大學副校長（ViceChancellorandPresident）HenryH．Safavi於西元二○○○年七月二十日信函、張源玲於西元一九九七年十二月十九日、十二月二十四信函等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，並就上訴人否認有行使偽造私文書犯行云云，其辯詞不可採之理由，予以指駁及說明。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、親身體驗待證事實經過之人，未親自到庭，僅提出其於審判外作成之書面以代到庭陳述者，其所提出之書面屬傳聞書面，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，不得採為認定事實之證據。刑事訴訟法第一百五十九條之四第一、二款規定所列舉具有特別可信性之公務、業務上文書，係指公務員或從事業務之人，於日常執行公務、業務過程中，紀錄、證明其親身體驗之事實而作成之文書，性質上固屬上開傳聞書面，然基於對公務機關高度客觀性之信賴，或因係公務員或從事業務之人於例行性職務過程中，就親身體驗之事實，不間斷、有規律地當場或即時予以記載，具例行性、機械性，正確程度高，且無供日後訴訟上證明用之動機，虛偽可能性小，復以此等過去之事實，重現困難，體驗事實之人於審判外身歷其境當時所製作關於該事實之記載，顯較其事後於審判中到庭作證之內容更為可信，而具相當程度之不可代替性，乃例外賦予其證據能力，而容許作為證據使用。故同條第三款所規定同屬傳聞例外而具有證據能力之「其他特信文書」，當係指雖非公務員職務上或從事業務之人於通常業務過程中所製作，但具有上開相同程度可信性之文書而言，是此等文書必其所載內容，係製作者親身體驗之事實，且其正確性、虛偽可能性與不可代替性亦與上開公務、業務上製作者並無二致，始足當之。至就他人關於親身體驗事實之陳述所錄製之書面，因文書內容所載事實，並非錄製者本人之親身體驗，而係間接得自他人之傳聞，自非上開規定所指之特信文書，此等紀錄文書苟非出於我國有調查犯罪證據職權之公務員，而係此等公務員以外之人所為，其可信性顯不如同法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三規定所指紀錄被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中陳述之筆錄等文書，縱符合各該規定列載之前提，尚且無從直接適用該二規定，認有證據能力，尤遑論將之視為具有特別可信性之文書，而逕依上開「其他特信文書」之規定，認得作為證據。本件洛杉磯台北經濟文化辦事處文化組八十八年至九十二年之函文，及函文內所附夏威夷美洲大學資深副校長之信函，係因檢察官經由剪報得知有本件犯罪嫌疑，指揮法務部調查局（下稱調查局）偵辦，因普士頓大學有無經美國核准立案、核准之期限、該校性質等均應向美國官方查詢，無法如同一般案件，調查局或檢察官可逕向主管機關查詢，或直接傳喚證人訊問，故調查局經由教育部函請駐洛杉磯台北經濟文化辦事處文化組向美國官方查詢，上開函文等即為駐洛杉磯台北經濟文化辦事處文化組人員，依查詢所得函覆結果所作成，其內容並非錄製該等函文之駐外人員本人親自體驗之事實，且既以釐清本件犯嫌為目的所製作，即不合於上開例行性、機械性及不可代替性原則，復難謂無日後供作訴訟上證明之預期，自非屬特信文書。惟在審判外聽聞被告以外之人就親身知覺、體驗事實所為陳述，而於審判中到庭作證之「傳聞證人」，其於審判中以言詞或書面轉述該陳述之「傳聞證言」或「傳聞書面」，屬傳聞證據，因親身知覺、體驗之原陳述者，未親自到庭依人證調查程序陳述並接受當事人之詰問，無從確保當事人之反對詰問權，且有悖直接審理及言詞審理主義，影響程序正義之實現，原則上，其證據能力固應予排除，但原陳述者若有死亡、因故長期喪失記憶能力、滯留國外、所在不明或拒絕陳述等不能或不為陳述之情形，致客觀上無法命其到庭接受詰問，進行直接審理，而到庭之「傳聞證人」已依人證程序具結、陳述並接受詰問，且其所為「傳聞證言」或「傳聞書面」復具備特別可信性及證明犯罪事實存否所不可或缺之必要性嚴格條件時，現行法雖尚無認之係屬傳聞例外之明文，但為發現真實以維護司法正義，本諸同法第一百五十九條之三立法時所憑藉之相同法理，當例外得作為證據。本件前揭函文之製作原委、過程及真實性，既經據證人即自八十三年起至九十二年上半年止，由教育部派駐洛杉磯台北經濟文化辦事處文化組文化秘書，並實際進行查詢訪談之藍先茜於第一審時結證並行交互詰問（見第一審卷㈣第四至十二頁），經核其與受訪者間之溝通訪談及依查詢結果製作上開函文等外部情況，及其擔保前揭函文均係自己親自見聞之事實所記載，足見上開函文等均具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，原審因而認定其有證據能力（見原判決理由甲、二、㈡），縱所持理由略有不同，尚難指為違誤。
㈡、「證據能力」與證據之「證明力」不同，前者乃指立證資料得為證據之法律上資格；後者則指其證據於證明某種事實，具有何等實質之價值。故「證據能力」乃資格之有無，「證據證明力」則為效力強弱之問題。亦即有證據能力，非必有證據證明力。檢察官、上訴人及其辯護人在原審時，雖就上訴人所提「瑪格麗特」授權上訴人之證明、「瑪格麗特」被夏威夷美洲大學授權之文件，及黃東峰出具之聲明書等審判外之書面陳述是否具有證據能力，均表示無意見而不予爭執，且迄言詞辯論終結前亦未再聲明異議，惟僅表示上開文書等具有證據資格，尚非因此即肯認其文書內容具堅實之證明力。而原判決業於理由乙、一、㈦及乙、
二、㈡內詳敘前開有「瑪格麗特」簽名之文件無法證明夏威夷美洲大學有授權該名為「瑪格麗特」之人作為該校代理人，暨依證人張光志、王勝生之證詞，難認黃東峰書面聲明本件合作契約書為其偽造之情為真之理由，已對該等證據證明力之強弱，有所取捨。上訴意旨㈢、㈤將證據能力與證明力混淆，認前揭書面文件有證據能力，即應為上訴人有利之認定云云，並進而對原判決已加審酌、論斷之事項，重為事實爭執，自非上訴第三審之適法。
㈢、原判決認定上訴人成立行使偽造私文書罪，依其事實記載，係指上訴人利用不知情之第三人偽造夏威夷美洲大學授權美國普士頓大學為在台地區招生代理人等不實內容之合作契約書，並持向沈杰幟等人閱覽（見原判決第二頁第二十四至三十行），並未認定上訴人成立詐欺犯行（見原判決理由丁，不另為無罪諭知部分），縱其理由敘述有上訴意旨㈠、㈥（其中關於李青霞）部分論述有無授權或涉及詐欺罪嫌之矛盾，或有時日倒置，違背論理法則之處，而略有微瑕，惟尚不影響全案之情節或判決之本旨，仍不得據為上訴第三審之合法理由。至上訴意旨其餘之指摘，或為枝節性之問題，或為對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，就相同之證據資料而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年十月六日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官黃正興
法官許錦印法官林瑞斌法官陳春秋法官謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十月十三日
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