裁判字號：臺灣嘉義地方法院103年簡上字第50號民事判決
裁判日期：民國103年07月30日
裁判案由：損害賠償
臺灣嘉義地方法院民事判決103年度簡上字第50號上訴人 張志威 法定代理人 張文亮 法定代理人兼上一人之訴訟代理人 許美玲 被上訴人 郭漢聰 訴訟代理人 蔡碧仲 律師
張育瑋 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年4月10日本院嘉義簡易庭102年度嘉簡字第425號第一審判決提起上訴，本院第二審合議庭於103年7月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人主張：
一、上訴人於本院審理中除引用原審所為之陳述外，並補稱：㈠上訴人於民國100年3月9日持學校護齒就診單至被上訴人所
開設之上林牙醫診所就診，目的是進行牙齒檢查之複檢，然被上訴人分別於同年月23日及30日，在未告知上訴人父母情況下，逕行拔除上訴人當時尚屬乳牙之牙齒，然乳牙在換牙過程中會自然脫落，不必特意去拔除，被上訴人不應該拔除上訴人11、12歲以後才會掉的牙，且因當乳牙過早脫落或拔除，要做空間維持器，以免牙齒向前傾倒或喪失空間，乳牙影響恆牙甚大，然被上訴人拔除上訴人牙齒後亦未告知需裝牙齒固定器。上訴人於同年10月再度持學校護齒就診單求診時，被上訴人仍未告知上訴人及法定代理人上訴人牙齒嚴重性，還向上訴人母親表示上訴人是否天生缺牙或到別間齒科拔牙。102年4月22日學校牙醫師檢查時，才告知上訴人母親，因上訴人牙齒不當拔除且未加裝牙齒固定器，需日後以固定牙齒空間維持器治療，上訴人因受到不當醫療侵害，未來將因牙齒空間不足之治療造成不便及痛苦。被上訴人在為上訴人做侵入性治療時，未向上訴人母親作任何告知及解釋併發症，更未讓上訴人或上訴人法定代理人簽任何治療同意書，逕行拔除後，亦未加裝牙齒固定器等合適處置，令上訴人錯失治療之黃金時期，被上訴人對上訴人逕行拔牙行為，乃係違反醫療法第63條及第81條之規定，而逕行治療之行為，況且上訴人平常並沒有牙痛，退步言，縱有蛀牙，亦未有不適感，何以需要立刻拔除牙齒。
㈡再者，西醫醫療若有傷口換藥或縫合，須有傷口及健保卡一
起拍攝之數位照片，以供中央健康保險署備查，然被上訴人無法出示上訴人牙齒之數位照片，足證被上訴人醫療行為違反醫療常規。另被上訴人辯稱X光暴露量太高，健保未給付，故未幫上訴人照X光片云云。然根據久恆牙醫診所網路資料，牙醫診斷初診患者時，建議拍攝咬翼片加上兩張前牙根尖片作全面性檢查，幫助醫師在診察時能更詳實的檢查與診斷，且為健保每年1次給予之福利。又1張牙科小張X光片劑量僅為一張胸腔X光片劑量200分之1，且拍攝時有穿鉛衣保護，無須擔心暴露量過高之問題，故被上訴人辯稱X光暴露量太高，健保未給付等語，顯屬違反一般醫學常識，並無理由。
㈢上訴人於100年3月、同年10月至被上訴人處就診4次，期間
並無至任何其他牙醫診所就診，被上訴人自應就其逕行拔除上訴人牙齒之醫療行為負責，爰依民法第227條、第227條之1債務不履行之法律關係提起本訴，請求被告給付新臺幣（下同）15萬元等語。
二、並聲明：原判決廢棄；被上訴人應給付上訴人15萬元；訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、被上訴人於本院審理中除引用原審所為之陳述外，並補稱：
一、上訴人與上訴人法定代理人於100年3月9日持學校檢查單至被上訴人開設之牙醫診所治療齲齒，當時上訴人僅8歲，就已蛀牙5顆乳齒及3顆恆齒，後續來診4次，每次均治療上訴人之齲齒。被上訴人於100年3月23日因上訴人編號55號（誤載64號）之乳齒出現鬆動脫落，牙根已遭成人齒吸收等情，故僅於該顆牙齒上噴灑麻藥，將該顆牙齒拔除；另同年月30日拔除編號75號之乳齒，係因該顆牙齒之齲齒問題，牙冠及牙根均已蛀光，若未將該顆牙齒拔除，口腔細菌量會過高導致更多齲齒問題，影響上訴人牙齒健康而須拔除。且因上訴人為未成年人，上開2次拔牙情況，被上訴人均有向陪同上訴人就診之上訴人母親口頭告知上訴人乳齒嚴重鬆動及牙齒蛀牙僅剩殘根，有拔除之必要等語，且被上訴人係依醫療常規拔除上訴人之牙齒，並無過失之處。
二、台中榮民總醫院鑑定意見已明確說明當時上訴人牙齒情況，被上訴人拔除該2顆乳牙係符合醫療常規，並分別說明未拔除該2顆乳牙之危害，可知被上訴人拔除上訴人乳牙之行為均符合醫療常規。另該鑑定意見亦認定照X光通常係在拔智齒之情況，而拔一般牙齒，須視個案情況照X光，而如前所述，本件上訴人之乳牙已鬆動或為已吸收的乳牙殘根，實毋須照X光。準此，上訴人拔除上訴人2顆乳牙等行為均符合醫療常規並無過失或可歸責之事由，故上訴人主張顯屬無據。另查，上訴人因係拔除鬆動的乳牙或以吸收之乳牙殘根，依醫療常規，無須拍攝數位相片。
三、又查，上訴人至被上訴人診所拔除牙齒之時間分別為100年3月23日及同年月30日，惟上訴人起訴時間為102年5月15日，則2次拔牙之時間距上訴人起訴時間均長達2年以上，依民法第227條之1條準用第197條規定，上訴人主張之權利已罹於時效而消滅。並聲明：如主文所示。
叁、本件依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
一、兩造不爭執之事項㈠上訴人於100年3月9日持學校護齒就診單至被上訴人開設之
牙醫診所求診，被上訴人分別於同年月23日及30日拔除上訴人右上及左下第二乳臼齒。
㈡上訴人左上及右下第二乳臼齒，則在100年3月7日之前即已經喪失。
㈢依臺中榮民總醫院103年1月12日檢查結果，上訴人左上、左
下、右上及右下都有恆齒萌發空間不足的現象。左上及右下恆齒第一大臼齒有往近心傾斜之情況。
二、經兩造協議簡化之爭點㈠上訴人的請求是否已罹於時效？㈡被上訴人於100年3月23日、30日所為之診療行為，是否有醫
療疏失？如為肯定，則與上訴人之損害間有無因果關係？
肆、本院得心證之理由：
一、本件上訴人請求權未罹於時效㈠按債權人依民法第227條不完全給付之規定請求債務人賠償
損害，與依同法第227條之1之規定請求債務人賠償人格權受侵害之損害，係不同之法律關係，其請求權各自獨立，且其消滅時效各有規定，後者之請求權，依民法第227條之1規定，固應準用民法第197條2年或10年時效之規定，前者之請求權，則應適用民法第125條一般請求權15年時效之規定（最高法院97年度台上字第280號民事裁判意旨參照）。
㈡上訴人於原審起訴時，起訴狀記載依民法第227條請求未來
醫療費用及慰撫金共15萬元，嗣於原審102年7月18日言詞辯論時雖陳稱其請求15萬元精神損失等語（詳原審卷第2、75頁），惟本院審酌上訴人於原審102年6月19日調解程序中、102年9月12日審理時提出之書狀，仍記載「依民法第227條，因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。因債務不履行，擬請求賠償慰撫金及未來醫療費用」等語，因此，上訴人於原審102年7月18日審理時雖陳稱其請求精神損失，然其既未陳明捨棄依民法第227條規定請求將來之醫療費用，應認上訴人於原審係依民法第227條及第227條之1規定併為請求，先予說明。
㈢就上訴人依民法第227條請求之部分，其請求權未罹於15年
時效，至為顯然；而就上訴人依民法第227條之1請求之部分，依上訴人於原審提出之書狀記載略以：其於100年3月至被上訴人開立之牙醫診所就診，於同年月23日、30日就診時，未經告知即逕行拔除乳齒，嗣於同年10月再前往被上訴人之牙醫診所就診時，被上訴人仍未告知牙齒嚴重性及須裝牙齒固定器等語。由上訴人前揭所述可知，其主張直至100年10月前往被上訴人診所就診時，尚不知有損害及賠償義務人，而本件上訴人係於102年5月15日起訴，有本院收文戳章在卷可按，依民法第227條之1準用同法第197條規定，上訴人依民法第227條之1規定所為之請求亦尚未罹於2年時效。故被上訴人辯稱上訴人之請求已罹於時效云云，尚無足憑採。
二、上訴人未能舉證證明被上訴人診療行為違反醫療常規上訴人主張其於100年3月23日、30日至被上訴人診所就診時，被上訴人未告知上訴人父母即逕行拔除上訴人乳齒，前開遭拔除之乳齒不但沒有拔除必要，且拔除前又未拍攝X光片及數位相片，復因過早拔除乳齒又未另外裝上固定牙齒空間維持器，造成上訴人恆齒萌發空間不足必須加以治療等語，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本件應審究者即為：被上訴人對上訴人之診療行為，有無違反醫療常規之疏失？㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。次按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227條亦有明文。在債務不履行，債務人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。故債權人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責（最高法院29年上字第1139號判例意旨參照）。是債權人以債務人給付不完全為由，請求債務人損害賠償，應就債務人有給付不完全之事實舉證，債務人如欲免責，則須就其給付不完全非可歸責於己之事實負舉證責任。
㈡經查，原審檢附上訴人於訴外人優格牙醫診所門診就診記錄
、 高正川 牙醫診所病歷、崇文國小健康中心健康檢查記錄表、口腔檢查表、口腔檢查複檢表之相關病歷，並參酌兩造所提書狀會同兩造整理本件鑑定事項後，送請臺中榮民總醫院（以下稱臺中榮總）鑑定，其鑑定意見略以：「⑴根據病歷記載100年3月23日拔除55，是因為乳牙已經搖晃，即將脫落，故將之拔除。而100年3月30日拔除之乳牙為已蛀光之殘留牙根，若是如此，則拔除該2顆乳牙是符合醫療常規的。如果當時（100年3月23日）未拔除搖晃之乳牙，則該乳牙日後會自然脫落。如果100年3月30日未拔除乳牙殘根，則蛀牙造成的殘根，可能會產生細菌感染，故拔除該2顆牙是符合醫療常規的。⑵拔牙是否需照X光？拔智齒通常都會照X光，因為困難度高。拔其他的牙齒，則視情況決定是否照X光。一般拔除鬆動的乳牙或是拔除已吸收的乳牙殘根是不會照X光的。⑶空間維持器通常是在乳牙提早脫落時使用。用以維持脫落乳牙的空間，以便下方恆齒有足夠空間可以萌發。但某些情況不適合裝空間維持器，如：下方恆牙即將萌發，或是乳牙嚴重蛀牙，已造成空間喪失。是否需要空間維持器，可由牙醫師來判斷。未加裝空間維持器，有可能造成空間不足，造成恆牙萌發困難，或是長歪了，但是並不會造成臉部變形。⑷造成恆牙萌發空間不足的原因有很多，①可能天生牙齒較大顆，牙床較小，或是②乳牙嚴重蛀牙，造成空間喪失，或是③乳牙提早脫落造成空間喪失。若是前兩項造成的恆牙空間不足，則裝空間維持器也是無濟於事。⑸根據103年1月12日本院之檢查，原告（即上訴人）目前牙齒狀況，左上、左下、右上及右下都有恆牙萌發空間不足的現象。左上及右下恆牙第一大臼齒確實有往近心傾斜。但是否與當時未加裝空間維持器有關，則無法斷定。因拔牙是在3年前施行，當時的狀況，目前已無法知悉。究竟是嚴重蛀牙造成空間不足，或是牙齒大、牙床太小，造成空間不足，目前已經難以判斷。100年3月23日及100年3月30日分別拔除右上及左下第二乳臼齒，而左上及右下之第二乳臼齒，在更早之前（100年3月7日之前）就已經喪失了（根據100年3月7日學校一年級之口腔檢查表）。故可以確定原告（即上訴人）乳牙蛀牙情形是相當嚴重的。因此若當時加裝空間維持器也不能確保空間不足的情形不會發生（因為嚴重蛀牙是會造成恆牙空間不足的），故也無法確認是否能避免日後矯正治療。至於是否需要帶頭罩矯正治療，則需進一步的空間分析及頭顱生長分析才能判斷等。」等語，有臺中榮總103年2月21日中榮醫企字第0000000000號號函檢附鑑定書1份說明在卷可稽（詳原審卷第199、200頁）。
㈢由上開鑑定書可知，拔除智齒以外的牙齒，則視情況決定是
否照X光，一般在拔除鬆動的乳牙或是拔除已吸收的乳牙殘根情形下，拍攝X光片尚不具醫療常規之必要性，因此，拔除智齒以外的牙齒是否必須拍攝X光片，應由醫師本其醫學專業、臨床經驗及個案情形加以判斷。而本件依上訴人當時蛀牙情形，被上訴人拔除2顆乳牙前未拍攝X光片，及被上訴人拔除上訴人2顆乳牙的行為，尚無違反醫療常規。至於上訴人主張西醫有傷口換藥或縫合時，一定要傷口及健保卡一起數位拍照，以便健保局備查等語，並提出照片為憑，然本院參諸全民健康保險醫療費用支付標準，對照「編號92055C乳牙拔除」及「編號92056C骨瘤切除術」，後者健保給付之費用因已內含X光片，故特別載明必須檢附X光片，惟前者之乳牙拔除項目則未載明必須檢附X光片等情，有上開支付標準1紙在卷可參（詳原審卷第127頁背面）。由上足見，除特殊情形外，依一般醫療常規，拔除乳牙幾無特別拍攝X光片之必要。至於目前或有部分醫療院所以拍攝數位相片之方式存查，然而，拍攝數位相片並非在「所有醫療項目上」都是必然一定要遵循之醫療常規，倘拍攝數位相片並非該診療項目之醫療常規，則醫療院所選擇多做拍攝數位相片之動作，固然可取，然未拍攝數位相片之醫療院所，亦未因此而違反醫療常規。因此，上訴人主張西醫如有傷口換藥或縫合，就必須數位拍照云云，惟上訴人未區分各個醫療項目之本質差異性，則其所述有傷口就必須拍攝數位相片云云，僅係其個人片面之主張，尚非所有醫療行為必須一定要遵循之醫療常規，故其前揭主張，尚無可採。上訴人另主張被上訴人未告知上訴人父母，即逕行拔除乳齒等語，然為被上訴人所否認，上訴人就此復未舉證證明之，故其前揭主張，尚無足憑採。
㈣再者，上訴人左上及右下之第二乳臼齒，在100年3月7日前
即已喪失（依據上訴人100年3月7日學校一年級之口腔檢查表），顯示上訴人乳牙蛀牙情形相當嚴重，縱若當時加裝空間維持器亦不能確保空間不足情形不會發生，也無法確認是否能避免日後矯正治療，且亦無從證明上訴人恆牙萌發空間不足、左上及右下恆牙第一大臼齒近心傾斜係未加裝牙齒空間維持器所致，實難認被上訴人於100年3月23日、30日拔除上訴人2顆乳牙及相關處置，有何違反醫療常規致有疏失之處。況且，上訴人於乳牙拔除後，雖有恆牙萌發空間不足、左上及右下恆牙第一大臼齒近心傾斜之情況，但上開情況，除了可能因乳牙提早脫落造成空間喪失所致之外，亦有可能因為天生牙齒較大、牙床較小，或是乳牙嚴重蛀牙造成空間喪失等情形所致等情，亦據臺中榮總前揭鑑定書詳述在卷（詳原審卷第200頁背面）。因此，上訴人恆牙萌發空間不足、左上及右下恆牙第一大臼齒近心傾斜之情況，既有多種可能之肇因存在，然上訴人就此部分並無法證明與被上訴人之醫療處置有因果關係存在，則上訴人請求被上訴人負債務不履行之損害賠償責任，即無理由。
伍、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人於100年3月23日、30日拔除其乳牙之醫療處置不當，致其受有損失，爰依民法第277條、第277條之1請求賠償及慰撫金等語。然經原審將上訴人病歷資料送鑑定結果，被上訴人前揭醫療處置並無違反醫療常規，尚難認有何醫療疏失行為。從而，上訴人依不完全給付及債務不履行之法律關係，請求被上訴人給付15萬元等語，為無理由。原審駁回上訴人第一審之訴，經核並無不合。上訴人上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
陸、本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院斟酌後，認於判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述。
柒、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國103年7月30日
民二庭審判長法官曾文欣
法官柯月美法官林中如以上正本係照原本作成本件不得上訴中華民國103年7月30日
書記官許錦清