裁判字號：臺灣臺中地方法院104年小上字第47號民事判決
裁判日期：民國105年05月20日
裁判案由：清償借款
臺灣臺中地方法院民事判決104年度小上字第47號上訴人 康媚蕾 兼訴訟代理人 陳澤民 被上訴人 連玉蓉 即桂冠行訴訟代理人 吳清龍 上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於民國104年2月3日本院沙鹿簡易庭103年度沙小字第470號第一審小額民事判決提起上訴，本院於105年4月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用新臺幣貳仟伍佰元由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按對於小額程序之第一審裁判，得上訴或抗告於管轄之地方法院，然非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第436條之24第1項、第2項定有明文。而上訴狀應記載上訴理由，表明下列各款事項：一、原判決所違背之法令及其具體內容。二、依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，同法第436條之25亦有明定。又所謂判決違背法令，乃指判決不適用法規或適用不當，為同法第468條所明定，並為小額事件之上訴程序所準用（民事訴訟法第436條之32第2項參照）。因此，判決如有可適用之法規而消極的不予適用，或不應適用之法規而積極的誤為適用等情形，且經上訴人對第一審判決如何違背法令，為具體之指摘，即應認其上訴為合法。經查，上訴人上訴理由主張：被上訴人於原審主張對上訴人有新臺幣（下同）3萬元之消費借貸債權存在，即應由被上訴人就兩造間有消費借貸意思表示合致及已交付借款之事實負舉證責任，上訴人於原審言詞辯論期日已否認有向被上訴人借貸之事實，並抗辯被上訴人交付上訴人3萬元係為清償借款。詎原審竟未依舉證責任分配之法則，由被上訴人就兩造間有系爭3萬元消費借貸合意負舉證責任，反課以上訴人應就收受3萬元係為清償欠款負舉證之責任，且於上訴人抗辯陳述有疑義而未闡明使上訴人敘明或補充，逕為上訴人敗訴判決，指摘原審判決適用法律違背民事訴訟法第277條、第199條第2項及最高法院43年台上字第377號、43年台上字第12號、17年上字第917號等判例。準此，自形式上觀之，上訴人業已合法指摘原判決違背法令及其具體之內容，暨依訴訟資料可認原判決有違背法令之具體事實，是本件上訴人之上訴已具備合法要件。
二、另民事案件涉及外國人或構成案件事實中牽涉外國地者，即為涉外民事事件，應依涉外民事法律適用法定法域之管轄及法律之適用（最高法院98年度台上字第1695號判決要旨參照）。次按法律行為發生債之關係者，其成立及效力，依當事人意思定其應適用之法律。當事人無明示之意思或其明示之意思依所定應適用之法律無效時，依關係最切之法律。法律行為所生之債務中有足為該法律行為之特徵者，負擔該債務之當事人行為時之住所地法，推定為關係最切之法律。但就不動產所為之法律行為，其所在地法推定為關係最切之法律。涉外民事法律適用法第20條定有明文。查上訴人康媚蕾為菲律賓國人，具有涉外因素，而被上訴人於原審主張上訴人於民國102年1月31日在被上訴人經營位於臺中市○○區○○街○○○號桂冠行店內，向被上訴人借款3萬元，被上訴人並已交付借款，依消費借貸之法律關係，請求上訴人負清償責任，是本件屬有外國人因債之關係涉訟之涉外民事事件。而依被上訴人主張，兩造並未約定消費借貸關係應適用之準據法，惟上訴人康媚蕾於96年2月2日與上訴人陳澤民結婚，並於96年3月26日在我國辦理登記，且被上訴人主張之消費借貸契約成立及借款之交付均在我國境內，故應以我國法為關係最切之法律，適用我國法為準據法，應先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：
(一)被上訴人係獨資經營桂冠行，從事眼鏡零售業務，上訴人陳澤民先前受僱於被上訴人擔任店長期間，其配偶即上訴人康媚蕾於102年1月31日，以家中急用現金為由，到桂冠行店內向被上訴人借款3萬元，因上訴人陳澤民為被上訴人員工，基於信任關係而給予員工預支小額借款，未另立借條，僅由上訴人陳澤民直接在桂冠行現金流水帳冊上簽名以示負責，並經被上訴人同意簽核在案，上訴人亦不否認自被上訴人處受領3萬元之事實。詎上訴人陳澤民自102年5月28日離職後，迄今仍未償還該筆借款，屢經被上訴人催討，上訴人均置之不理。爰依消費借貸法律關係，請求上訴人清償借款，並於原審聲明：上訴人應給付被上訴人3萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。願供擔保請准宣告假執行。
(二)上訴人雖辯稱係被上訴人向上訴人借款5萬元，惟上訴人應就其抗辯之事實負舉證責任，且上訴人並無資力，尚有就學貸款未償還，被上訴人不可能向上訴人借款。
二、上訴人則以：上訴人陳澤民與被上訴人係合夥關係，並為桂冠行實際經營者，因此會在桂冠行現金流水帳冊上簽名。上訴人雖然確實有向被上訴人收取3萬元，但係因為被上訴人欠上訴人5萬元，被上訴人先向上訴人清償3萬元，被上訴人仍積欠上訴人2萬元未清償，所受領之3萬元並非上訴人向被上訴人借款。上訴人康媚蕾自己在國外有很多錢，根本不需要向被上訴人借錢。被上訴人應就與上訴人成立3萬元消費借貸意思表示合致之主張負舉證責任。
三、原審認被上訴人主張兩造就上訴人於102年1月31日受領之3萬元有消費借貸關係存在，因而判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服，依法提起上訴，上訴聲明為：(一)原判決廢棄。
(二)被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：駁回上訴。
四、兩造經法官整理並簡化爭點如下：
(一)兩造不爭執事項：⒈上訴人康媚蕾為上訴人陳澤民之配偶。
⒉上訴人康媚蕾於102年1月31日自桂冠行處收受3萬元（下稱
系爭3萬元），並由上訴人陳澤民在桂冠行現金流水帳上簽名。
(二)兩造爭執事項：⒈兩造間有無成立3萬元之消費借貸契約？⒉本件客觀舉證責任應係被上訴人應舉證證明兩造有3萬元之
消費借貸契約關係存在，或上訴人應舉證證明被上訴人交付3萬元係意在清償借款？
五、本院之判斷：
(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訴法第277條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第917號、43年台上字第377號判例參照）。而稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。民法第474條第1項亦有明文。故稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號、104年度台簡上字第23號判決意旨參照）。經查：
⒈被上訴人主張上訴人於102年1月31日向被上訴人借款3萬元
，被上訴人並已交付借款等情，上訴人雖自認有從桂冠行處收受系爭3萬元之事實，惟否認就所收受系爭3萬元與被上訴人有消費借貸關係存在，並辯稱所收受之系爭3萬元係被上訴人向上訴人清償借款，揆諸前揭說明，兩造間固然有系爭3萬元金錢交付之事實，惟交付金錢之原因多端，被上訴人主張係基於借貸關係而交付，自應就兩造間有消費借貸意思表示合致之事實負舉證責任。
⒉被上訴人雖主張依最高法院18年上字第2855號、18年上字第
1679號判例，應由上訴人負舉證責任。惟被上訴人所舉判例均係闡釋「原告對於自己主張之事實已盡證明之責後」或「原告於起訴原因已有相當之證明」下，被告始就其抗辯原告主張不實負證明之責，並未排除應由原告先就其主張之權利負舉證責任之舉證責任分配原則。是本件既由被上訴人起訴請求上訴人返還3萬元之消費借貸款，自應由被上訴人先就兩造消費借貸意思表示合致盡舉證之責後，方由上訴人就其抗辯事實負舉證責任，方符前述舉證責任分配之原則。
(二)被上訴人主張兩造間就系爭3萬元有消費借貸意思表示合致，無非以桂冠行現金流水帳冊載有「康媚蕾」支出「30000」等字樣，並經上訴人陳澤民在該帳冊上簽名，為其主張之依據。惟查：
⒈被上訴人提出之現金流水帳冊，固然有摘要「康媚蕾」項目
支出「30000」、餘額「9391」之記載，然並未載明支出的原因，而觀諸該流水帳冊支出項目多端，或係用以支付各式費用或薪資者（如餐費、水費、「吉星電話費」、遲延的健保費、「勝的薪資」、「勝的加班」等）、或係用以購買物品者（如清潔用品、塑膠箱、夾鏈袋、「名片50盒-吟芳」等）、或為用於存款者（如「存入農會- 連姐 」、存款華南銀等）、亦有諸多僅記載項目名稱而不能直接自該記載得悉支出原因及用途者（如「二F」、「連姐還媽媽」「安捷」、「小舖」「緯將- 謝政曉 」、「賓士- 陳達顯 」、「付給王敬甲102.1的現金」、「上大郵通」等），是依該現金流水帳冊所記載「康媚蕾支出30000」，至多僅得佐證桂冠行有支付3萬元予上訴人康媚蕾之事實，然究竟係基於給付價款、租金、借貸、贈與、清償或因其他原因關係支付，均無從自該現金流水帳冊之記載得知，尚難據此認定兩造間有消費借貸之合意。
⒉又被上訴人雖指稱經上訴人陳澤民在該帳冊上簽名負責，並
經被上訴人同意簽核在案等語，惟觀諸被上訴人及上訴人陳澤民簽名之位置，係在距摘要「康媚蕾」項之下第9項處，其間尚有「桂冠」收入「33000」、支出「存入農會-連姐」「33000」、「水費」「600」、「清潔用品」「534」、「小舖」「70」、「塑膠箱」「495」、「餐費」「100」、「二F1500×2」「3000」、「桂冠」收入「37400」等項目，並在「桂冠收入37400」之項目旁記載餘額「41992」處，方有被上訴人及上訴人陳澤民分別以「蓉」、「民」表示簽認，已難認被上訴人與上訴人陳澤民係基於與被上訴人成立消費借貸關係之意思而簽章，否則，上訴人陳澤民豈有不直接在支出款項處簽章表示借貸反而於收入處簽核之理？更何況，依被上訴人所提帳冊之內頁，被上訴人與上訴人陳澤民係近乎每日在帳冊內之餘額旁共同簽章，被上訴人亦稱：上訴人簽認是隔一段時間簽一次，上訴人簽名處所記載之「桂冠、收入37400、餘額41992」係指前一天結餘37400加上前一天的餘額4592得出41992，因桂冠眼鏡行當時店長是上訴人陳澤民，對上訴人陳澤民經手的錢，被上訴人是老闆，會過來對帳，請上訴人陳澤民一起簽名確認等語。上訴人陳澤民則辯以：伊係合夥股東兼實際經營者才會簽名等語。（見本院卷第51頁）然而無論被上訴人與上訴人陳澤民間實際關係為何，均足認被上訴人與上訴人陳澤民在該現金流水帳冊上簽章之目的，係為共同確認該流水帳目餘額，顯不足為兩造就系爭3萬元有消費借貸關係之證據。
⒊是依被上訴人所提證據，尚難證明與上訴人間就系爭3萬元
有消費借貸意思表示合致之事實，揆諸前揭說明，縱有金錢交付事實，仍難認兩造就系爭3萬元有消費借貸關係存在。
六、綜上所述，被上訴人不能證明兩造間就系爭3萬元，有消費借貸意思表示合致，即無從認為兩造有消費借貸之關係存在。從而，被上訴人依消費借貸法律關係請求上訴人給付3萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並依職權為假執行之宣告，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予以改判如主文第一、二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均對本判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、依民事訴訟法第436條之32第1項準用同法第436條之19第1項規定，第二審法院為訴訟費用之裁判時，應確定其訴訟費用額，經審核卷附資料後，本件第一審訴訟費用為1,000元，第二審訴訟費用為1,500元，合計為2,500元，爰諭知如主文第三項所示。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之32第1項、第2項、第450條、第78條、第436條之19第1項，判決如主文。
中華民國105年5月20日
民事第七庭審判長法官呂麗玉
法官郭妙俐法官何紹輔上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國105年5月20日
書記官洪千羽