裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第1911號 刑事 判決
裁判日期：民國102年12月04日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第1911號上訴人即被告蘇 昭誠 選任辯護人 陳垚祥 律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第501號、102年度訴字第687號，中華民國102年5月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第2602號，追加起訴案號：102年度偵字第4890號，移送併辦案號：102年度偵字第4890號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於 蘇昭 誠所犯原審附表二部分（即本院附表一部分）及執行刑部分均撤銷。
蘇昭誠 犯如附表一所示之販賣第二級毒品罪，共貳罪，各處如附表一各編號主文欄所示之刑。
蘇昭誠其餘上訴（本院附表二，即原審附表三轉讓禁藥罪部分）駁回。
蘇昭誠前開撤銷改判部分，與上訴駁回部分，應執行有期徒刑陸年，扣案如附表三所示之物沒收之，未扣案之新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、蘇昭誠均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得販賣，亦知甲基安非他命並為藥事法所稱之禁藥，不得轉讓，竟於下述時地為下列犯行：
㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以所持用之000000
0000號行動電話做為與購毒者之聯絡管道，並分於附表一編號1、2所示之時、地，分以如附表一編號1、2所示之方式分別販賣甲基安非他命予姚 志威 共2次。
㈡與 蔡晏菖 （由原審另行審結）共同基於轉讓禁藥之犯意聯絡
，蘇昭誠以所持用扣案之0000000000號行動電話做為與蔡晏菖之聯絡管道，並於附表二所示之時、地，以如附表二所示之方式，經蔡晏菖指示而出面轉讓數量不詳淨重未達10公克（無證據淨重達10公克以上，故應對蘇昭誠有利認定為淨重未達10公克）之甲基安非他命予 陳俊成 。
二、嗣經檢警對蘇昭誠持用之上開行動電話長期監控見時機成熟，遂於102年1月9日上午，至蘇昭誠位於新北市○○區○○路○○巷○○號3樓之住居處執行搜索，並扣得如附表三所示之物，而悉上情。
三、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴、追加起訴及移送併辦。
理由
壹、程序部分
一、審理範圍：本件檢察官原起訴範圍，尚有被告陳美霖部分，該部分經原審判決後（一部判處被告陳美霖有罪，一部判處被告陳美霖無罪），被告陳美霖原就經原審判處有罪部分提起上訴（檢察官未提起上訴）。然被告陳美霖於本院審理程序進行前，已具狀撤回此部分之上訴，此有撤回上訴聲請書1份在卷可稽（見本院卷第155頁），檢察官復未提起上訴，是原判決有關陳美霖部分已經確定，並非本院審理範圍，合先敘明。
二、證據能力部分㈠供述證據部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑
事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件所援引之以下各項證據（詳後述），固有部分屬傳聞證據，然被告、辯護人及檢察官於本院準備程序中，均已明示同意有證據能力（見本院卷第126-127頁），審理中復均表示無意見（見本院卷第163-165頁），本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事，且無不宜作為證據之情形，依前開說明，爰認均有證據能力，合先敘明。
㈡非供述證據部分：至於本判決所引用之非供述證據部分，與
本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力。
貳、得心證之理由
一、訊據被告蘇昭誠對於前述犯罪事實，於本院審理中均坦承不諱（見本院卷第126頁、168頁），並查：
㈠附表一（即前述犯罪事實欄一㈠部分，下同）販賣毒品部分：
⒈證人 姚志威 於警詢及偵查中經檢警提示其與被告蘇昭誠於
101年11月27日晚間8時36分許、10時53分許、11時17分許、101年12月10日晚間7時54分許、11時24分許、11時55分許、101年12月11日凌晨0時23分、1時22分許之通訊監察譯文後，證稱：上開伊與蘇昭誠之通話內容，均是伊與蘇昭誠在交易毒品，分別都是以新臺幣（下同）1000元向蘇昭誠購得甲基安非他命0.2公克（臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第2602號卷，下稱偵卷，第115頁），這些通訊監察譯文代表101年11月27日晚間11時17分許過後沒多久、及101年12月11日上午1時22分許過後沒多久，分別在蘇昭誠位於新北市蘆洲區的住處交易，都是一手交錢一手交貨，不是跟他合資購買，也不是請他幫伊買，而是直接跟他購買甲基安非他命等語明確（偵卷第239頁），且有0000000000號行動電話上開通訊監察譯文、及原審就此部分通訊監察錄音之勘驗筆錄等在卷可查（偵卷第121頁、原審卷第109-110頁）。
2.另按販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶一為之者，莫不意圖營利，又毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助施用罪，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無（最高法院102年度台上字第988號判決意旨參照）。以常理而言，一般人於購入商品時無不希望花費較低之成本，選擇向開價較低、或同一價格出售數量較多之賣方購買，無非屬人之常情。況其等雙方所持用之行動電話間，除有前揭與本案交易毒品過程直接相關之通訊監察譯文外，於101年11月25日下午12時28分許、101年11月26日下午4時42分許，亦分別有下述通話內容：「A（蘇昭誠）：喂。
B（姚志威）：我要上班了。
A：那個有沒有要牽啦？
B：看你師仔要算多軟，是 阿成 叫我問的呀。
A：我聽不懂呀。
B：價錢算軟一點啦，你師仔算軟一點，講好了就給他牽了。
A：不然你打給他呀，我師仔的電話給你，你打給他呀0935…。
B：那是你師仔呀，叫他打給我我自己跟他講呀。」「A（被告蘇昭誠之毒品上游）：我昭誠的師仔。
B：嘿。
A：你講的那個。
B：那個你有沒有辦法算軟一點。
A：就六千啊，最軟的就六千啊。
B：現在他人出去了，他回來了我馬上打給你好不好，他說好的話我馬上就跟你講。…」等顯屬證人姚志威先與被告蘇昭誠就毒品價格進行議價（即「價錢算軟一點」）、再由被告蘇昭誠之毒品上游（即「昭誠的師仔」）持被告蘇昭誠持用之0000000000號行動電話續行向證人姚志威報價之通話內容（偵卷第120-121頁），顯見證人姚志威與被告蘇昭誠交易毒品時，被告蘇昭誠一方亦將獲得相當利潤，而與一般意圖營利而販賣毒品之毒販交易情形無異甚明。
⒊綜上所述，足認被告於本院準備程序及審理中自白確實有為
附表一所示販賣第二級毒品之之犯行，與事實相符。是此部分事證明確，被告犯行堪以認定。
㈡附表二（即前述犯罪事實欄一㈡部分，下同）轉讓禁藥部分
：訊據被告蘇昭誠對於上開關於附表二轉讓禁藥犯行部分之自白，業經證人陳俊成分別於警詢、偵查中證述明確（偵卷第180、261頁），且有0000000000號行動電話通訊監察譯文（其時為證人蔡晏菖所持用）、原審就此部分通訊監察錄音之勘驗筆錄等在卷可查（偵卷第68頁、原審卷第110-111頁），是被告蘇昭誠此部分之自白已堪認與事實相符，所為事證明確，應予依法論科。
二、綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
參、論罪科刑、撤銷改判及上訴駁回部分
一、論罪部分：㈠按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第1項第2款所
定之第二級毒品。次按毒品危害防制條例第17條第2項規定『犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑』，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。最高法院著有99年度台上字第4874號判決可資參照。再按所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，亦不影響其為自白，最高法院同著有99年度台上字第4735號判決可資參照。查本件被告前於偵查中經檢察官聲請羈押之際，對於曾經於附表一所示時地，以附表所示之價格交付甲基安非他命予姚志威等情，均予承認（見原審102年度聲羈字第16號卷第8頁），雖其於偵查中抗辯僅係代購買，並未因此獲利，惟本諸前述最高法院見解，被告對於相關交付毒品之日、時、處所、數量、金錢等均予承認，是當認被告在偵查中確有自白無誤。又被告於原審固未曾自白，然其於本院審理中，已自白附表一部分確屬販賣第二級毒品無誤（見本院卷第126頁、168頁），是本諸前述最高法院見解，被告在本院審理中當亦有自白無誤。
㈡再按毒品危害防制條例與藥事法間，並無必然之特別法與普
通法關係，除轉讓安非他命類毒品之數量達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定所訂之標準，經依法加重該條第2項之法定刑後，較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例第8條第2項之後法，且為重法，依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，除轉讓第一級毒品應適用毒品危害防制條例第8條第1項外，轉讓屬於安非他命類之第二級毒品，自應優先適用藥事法之轉讓禁藥罪處斷（最高法院101年度台上字第1080號判決意旨參照）。
㈢另檢察官移送併辦部分（即臺灣新北地方法院檢察署檢察官
102年度偵字第4890號，併辦意旨書見原審卷第90頁），就被告蘇昭誠部分，與本件檢察官起訴之事實相同，自應為本院審理效力所及。
㈣核被告所為，就附表一之2次犯行部分，均係犯毒品危害防
制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，且均應依毒品危害防制條例第17條第2項，減輕其刑。其意圖販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。
就附表二部分，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此部轉讓禁藥之犯行，與證人蔡晏菖有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。至於被告蘇昭誠雖就其本案所涉轉讓禁藥罪於偵查、審理中均自白犯行，惟本案係適用藥事法規定論罪科刑，並不得割裂而另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑（本院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第16號研討結論參照），併此敘明。
㈤又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀
上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於法定刑內從輕科刑之各項審酌標準，尚不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照），查本案被告所涉販賣第二級毒品及轉讓禁藥之行為，係屬僅為圖己利即助長毒品流通之嚴重不法行為，並無何等客觀上足以引起一般同情之理由存在，至於其等販賣之數量、因而賺取之利益多寡，至多僅屬於法定刑內之各項量刑審酌標準，而與刑法第59條無涉，是本案亦不另依刑法第59條再行酌減其等之刑，併此敘明。
二、撤銷改判部分：㈠本件原審於審酌一切情事後，就原審附表二被告販賣第二級
毒品部分（即本院附表一）部分，對被告予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告於本院審理中已就此部分犯罪事實自白無訛，並因而有毒品危害防制條例第17條第2項減刑之適用，已如前述，是被告上訴後，於本院審理中自白並主張有前述有毒品危害防制條例第17條第2項減刑之適用（見本院卷第163頁背面），為有理由，原審未及審酌於此，應由本院撤銷原判決，並自行改判。又原審附表二部分（即本院附表一部分）既經撤銷，則原審所定之執行刑亦無可維持，應併予撤銷。
㈡爰審酌被告知毒品對人身心戕害之嚴重性，竟罔顧他人健康
而意圖營利販賣毒品，使他人亦有同受毒品禍害之風險，對社會均生一定程度之潛在危害，及無其他因犯罪經法院論罪科刑之前科紀錄，素行尚可，並斟酌販賣毒品之數量及其他一切情狀，量處如附表一所示之刑。至於扣案如附表三所示之物，為被告供其本案販賣第二級毒品所用之物，且經被告自承為其所有（見原審卷第157頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於附表一之主文項下宣告沒收。
㈢再按毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，係採
義務沒收主義。故凡犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收（最高法院93年度台上字第1360號、第1365號刑判決意旨參照），又按販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院90年度台上字第2670號判決意旨參照），是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。被告就附表一販賣毒品所得共2千元，雖未扣案，但既為被告因犯罪所得之財物，仍應如前述，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，予以沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
三、上訴駁回部分：㈠原審就被告轉讓禁藥部分，於審酌一切情事後，以被告事證
明確，而認被告犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，且審酌被告轉讓毒品之數量、次數，犯後坦承犯行而態度良好等情狀，量處其有期徒刑7月，並說明不沒收蔡晏菖所持有行動電話之原因等，其認事用法均屬妥適，量刑亦屬適當，應予維持。
㈡被告雖以原審該部分量刑過重云云，提起上訴（見本院卷第
163頁背面）。然按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。本件原審就轉讓禁藥部分，於量刑時，已審酌被告知毒品對人身心戕害之嚴重性，竟罔顧他人健康而轉讓毒品予他人，使他人亦有同受毒品禍害之風險，對社會均生一定程度之潛在危害，並慮及被告無其他因犯罪經法院論罪科刑之前科紀錄，素行尚可、轉讓毒品之數量，及其於警詢中所自承之學歷、家庭經濟狀況等一切情狀後，始量處被告有期徒刑7月，其量刑並無過重之情，被告此部分之上訴並無理由，應予駁回。
四、又本件本院撤銷改判部分，及上訴駁回部分，爰定執行刑如
主文第四項所示。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務中華民國102年12月4日
刑事第十五庭審判長法官沈宜生
法官楊貴雄法官吳冠霆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官梁駿川中華民國102年12月4日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一被告蘇昭誠販賣毒品之犯行
（即起訴書附表編號4、5部分）┌──┬─────┬───────────────────────────┐│編號│販賣對象│交易過程│├──┼─────┼───────────────────────────┤│1│姚志威│蘇昭誠於101年11月27日晚間8時36分至11時17分許，以門號││││0000000000號行動電話與姚志威所使用之門號0000000000號行││││動電話聯繫交易事宜，嗣於同日晚間11時17分後某時，在蘇昭││││誠位於新北市○○區○○路○○巷○○號3樓之住處，將約0.2公││││克之甲基安非他命販賣予姚志威，並因而向姚志威收取現金10││││00元。││├─────┴───────────────────────────┤││主文欄：│││蘇昭誠販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年，扣案如附表三所示之物沒收之，│││未扣案之新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之│││。│├──┼─────┬───────────────────────────┤│2│姚志威│蘇昭誠於101年12月10日晚間7時54分至101年12月11日凌晨││││1時22分許，以門號0000000000號行動電話與姚志威所使用之││││門號0000000000號行動電話聯繫交易事宜，嗣於101年12月11││││日凌晨1時22分許後某時，在蘇昭誠位於新北市○○區○○路││││46巷41號3樓之住處，將約0.2公克之甲基安非他命販賣予姚││││志威，並因而向姚志威收取現金1000元。││├─────┴───────────────────────────┤││主文欄：│││蘇昭誠販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年，扣案如附表三所示之物沒收之，│││未扣案之新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之│││。│└──┴─────────────────────────────────┘附表二被告蘇昭誠轉讓禁藥之犯行
（即起訴書附表編號6部分）┌──┬─────┬───────────────────────────┐│編號│轉讓對象│犯罪過程│├──┼─────┼───────────────────────────┤│1│陳俊成│蘇昭誠於101年10月31日凌晨0時35分許，以0000000000號行││││動電話與蔡晏菖使用之0000000000號行動電話聯繫，經蔡晏菖││││指示後於101年10月31日凌晨0時36分許後某時前往新北市蘆││○○○區○○路上之某水果攤前，無償轉讓重量不詳之甲基安非他││││命予陳俊成。││├─────┴───────────────────────────┤││主文欄：│││上訴駁回（原審係諭知：蘇昭誠共同犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥│││罪，處有期徒刑柒月，扣案如附表四所示之物沒收之）。│└──┴─────────────────────────────────┘附表三於被告蘇昭誠住所之扣案物┌──────┬───┬───────────────────┐│品名│數量│備註│├──────┼───┼───────────────────┤│行動電話│1支│含0000000000號SIM卡1張│└──────┴───┴───────────────────┘