裁判字號：最高行政法院94年裁字第345號裁定
裁判日期：民國94年03月03日
裁判案由：營業稅
最高行政法院裁定
94年度裁字第00345號抗告人甲○○上列抗告人因與相對人財政部臺灣省北區國稅局（承受桃園縣稅捐稽徵處業務）間營業稅事件，對於中華民國92年8月14日臺北高等行政法院91年度訴字第2390號裁定提起抗告，本院裁定如下︰
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、原裁定駁回抗告人在原審之訴，其理由略以：㈠按原告於訴狀送達後，除經被告同意或行政法院認為適當者外，不得追加他訴，行政訴訟法第111條第1項規定甚明。㈡本件抗告人於民國（下同）91年6月25日起訴，同年7月11日補正事實理由狀，經原審法院以91年7月23日（91）院百審六股91訴2390字第13799號函將起訴狀及補正事實理由狀繕本送達相對人並經檢卷答辯後，於92年6月18日準備程序期日追加聲明撤銷訴願決定及原處分關於抗告人86年2月18日至86年4月20日違反營業稅法、娛樂稅法補稅及罰鍰部分，既未得相對人同意，且相對人答辯狀亦載明此部分抗告人曾於87年1月17日申請復查，嗣又撤回復查申請而告確定，此有87年8月11日協談案件處理紀錄表附卷可稽，故原審法院亦認其追加之訴為不適當，自難認為合法，應予駁回。
三、本件抗告意旨略謂：行政訴訟法第111條第3項第2款規定「訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變者。」、第4款規定「應提起確認訴訟，誤為提起撤銷訴訟者。」訴之變更或追加，應予准許，原裁定顯無理由，請求廢棄原裁定，發回原審法院等語。
四、本院按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」、「有左列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：．．．二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變者。．．．
四、應提起確認訴訟，誤為提起撤銷訴訟者。．．．」為行政訴訟法第111條第1、3項定有明文，是本件抗告人於原審為訴之追加或變更，若符合抗告意旨所主張行政訴訟法第111條第3項第2款及第4款規定應予准許之事由，自無同條第1項規定之適用，若無上開條款規定應予准許之情事，原則上即不得於原審為訴之變更或追加，除非經被告同意，或行政法院認為適當者。次按所謂訴之變更，係指原告於訴訟進行中，變更訴之要素中當事人、訴訟標的、訴之聲明等三項之任何一項；所謂訴之追加，係指原告於訴訟進行中加入新的訴之要素。經查，本件抗告人自86年2月18日起至同年4月20日止，於桃園縣桃園市○○里○○路○段○○○號3樓經營大都會ＫＴＶ並有女性陪侍之特種飲食業，未依規定辦理營業登記而營業，逃漏營業稅事件，業經桃園縣警察局於86年4月21日查獲，移經原處分機關審理違章成立，原處分機關遂以86年11月27日桃稅法字第86033504號函處分書核定追繳稅款
638,075元，並按所漏稅額處3倍之罰鍰計1,914,200元（計至百元止）在案。抗告人不服，於87年1月17日申請復查，嗣於同年8月11日與原處分機關協談時撤回復查之申請，則原處分機關以86年11月27日桃稅法字第86033504號函所為處分，形式上即告確定。而抗告人復於89年9月28日再以申請書表示不服原處分機關以86年11月27日桃稅法字第86033504號函所為處分，請求更正納稅義務人。經原處分機關以89年10月19日89桃稅工字第89128161號函否准其申請，抗告人不服，提起訴願，亦遭駁回。抗告人仍不服，遂提起行政訴訟，請求撤銷該否准之處分及訴願決定。嗣抗告人於原審言詞辯論時具狀為訴之追加，追加訴之聲明「訴願決定及原處分關於原告86年2月18日至86年4月20日違反營業稅法、娛樂稅法補稅及罰鍰之處分均撤銷」，此有桃園縣稅捐稽徵處稅務協談案件處理紀錄表及抗告人89年9月28日申請書附原處分卷、抗告人訴願書及訴願決定附訴願卷、抗告人起訴狀、辯論意旨狀及言詞辯論筆錄附原審卷可稽。可知抗告人於原審訴訟進行中，除請求撤銷原處分機關以89年10月19日89桃稅工字第89128161號函否准其申請更改納稅義務人之處分外，另追加撤銷原處分機關86年11月27日桃稅法字第86033504號函所為處分之聲明。然抗告人原起訴請求撤銷者為系爭否准更正納稅義務人之處分，而後之追加請求撤銷者為業已確定之補稅、罰鍰處分，兩者訴訟標的不同，請求之基礎亦已發生變化，此與行政訴訟法第111條第3項第2款所稱「訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變者」之情形不符，亦與同條項第4款所稱「應提起確認訴訟，誤為提起撤銷訴訟者」之情形有間。故本件抗告意旨主張其於原審所為追加訴之聲明，依上開條款規定應予准許云云，容係對上開法條之誤解，難謂有理。其情形自應適用行政訴訟法第111條第1項之規定。本件相對人既不同意抗告人為訴之追加，且其追加請求撤銷之標的業已確定，自難謂適當，則原審以裁定駁回抗告人所為訴之追加，於法即無不合。抗告論旨求為廢棄原裁定，難認為有理由，應予駁回。
五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國94年3月3日
第五庭審判長法官趙永康
法官鄭淑貞法官黃淑玲法官侯東昇法官林文舟以上正本證明與原本無異中華民國94年3月4日
書記官彭秀玲