最高法院95年度台上字第2869號刑事判決

裁判字號：最高法院95年台上字第2869號刑事判決

裁判日期：民國95年05月25日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十五年度台上字第二八六九號
上訴人甲○○選任辯護人 劉新安 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年三月十五日第二審判決（九十五年度上訴字第一０八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第一六二一三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審不當之判決，改處上訴人甲○○連續販賣第一級毒品罪刑。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。按事實之認定及證據之取捨，乃屬事實審法院之職權。證人等所為供述及合法調查所得證據，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違反經驗法則或論理法則，自難指為違法。原判決依憑上訴人部分之自承，核與證人 洪栓偉 、 洪亨宏 於警詢、偵查中之供述相符，證人 徐文慶 於一審之證述，並說明何以證人洪栓偉、洪亨宏於警詢及偵查中之供述具有證據能力，復有上訴人之門號0000000000、0000000000手機與洪栓偉之門號0000000000、洪亨宏之門號0000000000通聯紀錄二份，高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告書三紙、法務部調查局鑑定通知書等附卷可稽，且查獲第一級毒品海洛因五包〈淨重合計八．八一公克，空包裝總重二．六四公克〉，塑膠吸管一支、電子秤一台、夾鏈袋二大包及行動電話二支等物扣押在案，及其他調查證據取捨之結果（見原判決理由壹、貳），認定上訴人確有本件犯行，摒棄不採上訴人所辯及證人洪栓偉、洪亨宏於一審之事後迴護之詞，所為證據之取捨及證明力之判斷均合證據法則，並無判決不適用法則及不備理由之違誤。上訴意旨謂販入、賣出、販入復賣出等三種係販賣毒品之行為態樣，原判決將其行為串連一起，有判決不適用法則云云。惟查販賣毒品之所謂販賣行為，包括行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成。上訴人購入第一級毒品海洛因既有營利之意圖，復有販賣之行為，自屬販賣毒品，原判決適用法則並無違誤。次按與買受人通話時間之長短與其等是否為朋友等事項，如非犯罪之構成要素，而與犯罪同一性無關者，原審未就此等詳為調查及說明，既於判決本旨無所影響，仍不能指為違法。其餘上訴意旨徒憑己意，對原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，顯與法定上訴第三審之形式要件不符，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年五月二十五日
最高法院刑事第三庭
審判長法官謝家鶴
法官花滿堂法官陳世淙法官洪佳濱法官劉介民本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年六月六日
Ａ