裁判字號：最高法院95年台上字第1072號民事判決
裁判日期：民國95年05月25日
裁判案由：給付工程款
最高法院民事判決九十五年度台上字第一○七二號
上訴人交通部公路總局第二區養護工程處法定代理人甲○○訴訟代理人 郭明仁 律師被上訴人金樹營造有限公司
路1法定代理人乙○○○訴訟代理人 陳鴻謀 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十四年二月二日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十一年度重上字第一五六號），提起一部上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由按民事訴訟法第一百六十二條第一項規定：當事人不在法院所在地住居者，計算法定期間，應扣除其在途之期間。但有訴訟代理人住居法院所在地，得為期間內應為之訴訟行為者，不在此限。是則在途期間之扣除，須兼具當事人不在法院所在地住居，以及無訴訟代理人住居法院所在地得為期間內應為之訴訟行為二要件，如當事人住居法院所在地者，不問訴訟代理人住居何處，得否為期間內應為之訴訟行為，均不生扣除在途期間之問題。又提起第二審上訴，應於第一審判決送達後二十日之不變期間內為之，民事訴訟法第四百四十條定有明文。本件第一審判決（台灣台中地方法院九十年度重訴字第五四號）係於民國九十一年十月三日送達於上訴人之訴訟代理人 葉煥升 律師，有卷附送達證書足據（一審卷四一一頁）。因上訴人住居於第一審法院所在地，依首開說明，即無須扣除在途期間。故上訴期間自判決送達之翌日起算，至九十一年十月二十三日已告屆滿。上訴人遲至九十一年十月二十四日始提出第二審上訴（原審卷三頁），顯逾上揭二十日之不變期間。原審本應認上訴人之第二審上訴為不合法，以裁定駁回之，始為適法，乃原審竟認其上訴為無理由，以判決駁回，雖有未當，然與上訴人應受駁回其上訴裁判之結果，初無二致，仍應認本件上訴為無理由（本院六十四年台上字第四四五號判例參照）。上訴論旨，指摘原判決關於維持第一審所為上訴人應給付被上訴人新台幣八百二十六萬九千四百五十六元本息之判決，駁回其上訴部分，聲明不服，指摘此部分違背法令，求予廢棄，非有理由。至原判決關於駁回上訴人逾上開金額之上訴部分（即一百十一萬四千零六十九元本息），未據上訴人聲明不服，已告確定，附此指明。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十五年五月二十五日
最高法院民事第四庭
審判長法官蘇茂秋
法官蘇達志法官陳碧玉法官王仁貴法官劉靜嫻本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年六月六日
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