裁判字號：臺灣高等法院96年建上字第52號民事判決
裁判日期：民國96年12月12日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決96年度建上字第52號上訴人即被上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民技術勞
務中心法定代理人乙○○訴訟代理人 鄧國璽 律師上訴人大眾營造有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人丙○○被上訴人欣何企業有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 錢裕國 律師複代理人 王一翰 律師
戊○○上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年1月31日臺灣臺北地方法院95年度建字第254號第一審判決，分別提起上訴，本院於96年11月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民技術勞務中心後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人欣何企業有限公司應與上訴人大眾營造有限公司及中環營造有限公司連帶給付上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民技術勞務中心新臺幣壹仟零柒拾陸萬貳仟玖佰貳拾捌元，及自民國九十五年十月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
大眾營造有限公司之上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人欣何企業有限公司與上訴人大眾營造有限公司連帶負擔。
本判決第二項於上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民技術勞務中心以新臺幣叁佰陸拾萬元供擔保後，得假執行。但被上訴人欣何企業有限公司如以新臺幣壹仟零柒拾陸萬貳仟玖佰貳拾捌元為上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民技術勞務中心預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民技術勞務中心（下稱：退輔會）之法定代理人已變更為乙○○，有行政院國軍退除役官兵輔導委員會令影本附卷可稽（見本院卷第75頁），並由其具狀聲明承受訴訟（見本院卷第73頁），依民事訴訟法第170條、第175條第1項規定，其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
二、上訴人大眾營造有限公司（下稱大眾公司）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列事由，爰依被上訴人退輔會之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人退輔會主張：被上訴人欣何企業有限公司（下稱欣何公司）於民國（下同）94年8月10日承攬上訴人退輔會之內木山營區-水電改善工程（下稱系爭工程），約定工程款為新臺幣（下同）1,447萬5,000元，上訴人大眾公司及原審共同被告中環營造有限公司（下稱中環公司）為連帶保證人，雙方並簽訂承攬契約書（下稱系爭契約書）。嗣欣何公司因資金週轉困難無法施作（尚未完成工程金額1,320萬191元），依系爭契約第19條約定，系爭工程由連帶保證廠商中環公司接手承作。詎中環公司自95年3月間起亦未再進場施工，退輔會經屢次催告無著，遂於同年月28日以高雄地方法院郵局第1081號存證信函通知中環公司終止與中環公司間之工程契約，並以高雄地方法院郵局第1084號存證信函通知另一連帶保證廠商即大眾公司進場履行保證責任，惟未獲置理。退輔會恐系爭工程延宕，旋於95年4月21日另行招標，依政府採購法第22條第1項第3款、第15款及退輔會於94年7月27日訂頒之「工程與財務及勞務採購作業實施規定」採限制招標，歷經4次開標，終以保留決標方式，由訴外人繼正營造股份有限公司（下稱繼正公司）以1億2,296萬元得標，其中水電工程金額為2,396萬3,119元。退輔會因欣何公司、大眾公司及中環公司拒絕履約，被迫另行招標，將系爭工程以較高金額交予繼正公司施作，其間價差1,076萬2,92
8元（2,396萬3,119元－1,320萬191元＝1,076萬2,92
8元），與大眾公司、欣何公司及中環公司不履行系爭契約義務有關，且屬因大眾公司、欣何公司及中環公司給付遲延所生之損害，爰依系爭契約書第18條第8項、第21條第4項、第5項、第17條第7項約定及民法第231條第1項規定提起本訴，並聲明：㈠被上訴人欣何公司與上訴人大眾公司及中環公司應連帶給付上訴人退輔會1,076萬2,928元（上訴人退輔會於原審起訴原請求1,016萬3,076元，嗣於95年12月6日擴張請求金額為1,076萬2,928元），及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。（原審判命上訴人大眾公司與中環公司應連帶給付上訴人退輔會1,076萬2,928元本息，而將上訴人退輔會對被上訴人欣何公司之請求駁回。退輔會對欣何公司提起上訴，大眾公司亦就其敗訴部分基於個人利益提起上訴，該大眾公司上訴之效力，應不及於未提起上訴之原審共同被告中環公司，中環公司敗訴部分已告確定），並上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人退輔會後開請求部分廢棄。㈡被上訴人欣何公司應與中環公司、大眾公司連帶給付上訴人退輔會1,076萬2,928元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。另答辯聲明：大眾公司之上訴駁回。
二、上訴人大眾公司以：退輔會與欣何公司所訂系爭契約末頁，連帶保證人大眾公司簽章之文字，與契約本文字體顯然有異，應係事後補填。欣何公司以書面之協議書表示承攬權利義務移轉予中環公司，且中環公司亦繳交履約保證金，自係以新承包商身分取得系爭工程，而非以連帶保證人身分遞補。中環公司係向大眾公司借牌承攬退輔會之工程，退輔會配合中環公司取代已退出承包之欣何公司以取得該工程，大眾公司非為中環公司之保證人，退輔會自不得以大眾公司為中環公司之保證人而求償等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於大眾公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人退輔會在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、被上訴人欣何公司則以：欣何公司與退輔會訂立系爭契約時，契約上確無連帶保證人之約定，嗣欣何公司得標後，發現雙方認知差距過大，欲終止合約，退輔會乃主動表示願為欣何公司另覓連帶保證廠商，始有中環公司及大眾公司加入系爭契約。嗣欣何公司因無力履約，業經退輔會同意後出具切結書，將系爭契約之權利義務移轉予中環公司，欣何公司已退出系爭契約之關係，而非系爭契約之當事人，應無系爭契約第21條第5項約定之適用。又欣何公司退出系爭契約之關係後，並未為中環公司之連帶保證人，自亦不負連帶保證責任。退步言，縱認欣何公司仍為系爭工程之連帶保證人，依系爭契約第18條第8項約定，亦僅於原廠商不能履約時續負履約義務，惟退輔會於中環公司及大眾公司未履約時，並未再通知欣何公司續負履約義務，即另行發包予他廠商施作，縱因此受有損害，欣何公司顯無庸負損害賠償責任。況欣何公司應負責之未完成工程金額為1,320萬191元，退輔會另行發包之工程金額為2,336萬3,267元，兩者之差價1,016萬3,076元，所增加之費用竟達原費用之76%，則此增加之差額是否有其必要，亦令人存疑。又退輔會僅係重新發包，卻未對已否給付報酬為證明，依民法第497條規定，其請求權基礎恐不成立等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠退輔會之上訴駁回。㈡願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：㈠退輔會與欣何公司於94年8月10日訂定系爭契約，工程總價
為1,447萬5,000元。欣何公司於94年8月16日與中環公司簽立債權債務轉移之協議，欣何公司於同日書立債權債務移轉第一連帶保證人之切結書，有系爭契約書、協議書及切結書在卷可稽（見原審卷第67頁至第99頁）。
㈡中環公司於95年3月間起未進場施作，經退輔會於同年月28
日以存證信函終止與中環公司間之工程契約，並通知上訴人大眾公司進場履行保證責任未果，退輔會於95年4月21日另行招標，由第三人繼正公司以1億2,296萬元得標繼續施作，其中水電工程金額為2,396萬3,119元，有高雄地方法院郵局第1081號及第1084號存證信函、退輔會與繼正公司之承攬契約書附卷可憑（見原審卷第100頁至第137頁）。
五、兩造爭執之事項：㈠欣何公司是否已移轉系爭契約之權利義務予中環公司而退出
系爭契約關係？㈡大眾公司是否為系爭契約之連帶保證人？退輔會請求欣何公
司與大眾公司及中環公司負連帶賠償責任，有無理由？㈢退輔會可得請求之金額為何？茲分述如下：
㈠欣何公司是否已移轉系爭契約之權利義務予中環公司而退出
系爭契約關係？有關系爭契約權利義務之移轉，依系爭契約書第20條（契約變更及轉讓）第5項：「契約之變更，非經甲方（指退輔會）及廠商（指欣何公司）雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效」，及同條第6項：「廠商不得將契約或債權之部分或全部轉讓予他人。但因公司合併、銀行或保險公司履行連帶保證、銀行實行權利質權或其他類似情形致有轉讓必要，經甲方書面同意者，不在此限」（見原審卷第92頁）之約定，須經退輔會之同意，並作成書面；而卷附欣何公司提出之切結書（見原審卷第98頁），乃欣何公司單方所書立，記載「願將本案債權債務轉移第一連帶保證人」，至欣何公司另提出之協議書（見原審卷第99頁），則係欣何公司與中環公司所簽訂，均非屬退輔會與欣何公司雙方合意所作成之書面紀錄，且未經退輔會簽名或蓋章，核與上開系爭契約之約定不符，尚難認欣何公司業經退輔會之書面同意將系爭契約之權利義務關係移轉予第一連帶保證廠商中環公司。上訴人欣何公司抗辯伊經退輔會同意，已將系爭契約之權利義務移轉予中環公司云云，並不可採。又欣何公司既未退出系爭契約關係，仍為系爭契約之主債務人，自不生於中環公司及大眾公司嗣未履約時，退輔會應再通知欣何公司續負履約義務之問題。
㈡大眾公司是否為系爭契約之連帶保證人？退輔會請求欣何公
司與大眾公司及中環公司負連帶賠償責任，有無理由？欣何公司既未退出系爭契約關係，仍為系爭契約之主債務人，已如前述，而大眾公司復已在系爭契約之連帶保證人處簽章，即與中環公司同為系爭契約主債務人欣何公司之連帶保證人，依系爭契約第18條第8項約定：「履約及賠償連帶保證廠商（指中環公司及大眾公司）應保證得標廠商（指欣何公司）依契約履行義務，如有不能履約情事，即續負履行義務，並就甲方或業主因此所生損失，負連帶賠償責任」（見原審卷91頁），欣何公司如有不能履約情事，並致退輔會受有損害時，中環公司及大眾公司除有接續履約之義務外，尚應就退輔會因此所受損害，與欣何公司負連帶賠償責任。另依系爭契約第21條第4項：「契約經依第1款規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，甲方得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用及損失，由廠商負擔。...」，及第5項：「甲方得自通知廠商終止或解除契約日起，...至本契約經甲方自行或洽請其他廠商完成後，...如有不足者，廠商及連帶保證人應將該項差額賠償甲方」（見原審卷93頁）之約定，中環公司及大眾公司如亦不願履行接續履約之責任，退輔會為完成系爭工程，有權另洽其他廠商接續施工，因此所增加之費用及損失，應由欣何公司與大眾公司及中環公司連帶賠償，渠等抗辯無庸負責云云，亦無足取。
㈢退輔會可得請求之金額為何？
欣何公司於簽訂系爭契約書後因故無法履約，中環公司依約進場施工，嗣無故退場，而大眾公司復拒絕接續履約，退輔會乃將系爭工程另以2,396萬3,119元發包予繼正公司承攬，退輔會因再次發包所增加之工程款1,076萬2,928元，核屬退輔會因欣何公司、大眾公司及中環公司不履約所受之損害。被上訴人欣何公司空言質疑該金額之必要性，惟未舉證以實其說，難予採憑。是退輔會依系爭契約書第18條第8項、第21條第4項及第5項約定，請求欣何公司、大眾公司應與中環公司負遲延及債務不履行之損害賠償責任，連帶給付1,076萬2,928元，洵屬有據，應予准許。
六、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條，分別定有明文。上訴人退輔會經請求大眾公司、欣何公司、中環公司賠償上開損害而未為給付，上訴人退輔會自得依上開規定，請求欣何公司加付遲延利息。從而上訴人退輔會請求欣何公司、大眾公司、中環公司應連帶給付1,076萬2,928元，及自起訴狀繕本最後送達之翌日（即95年10月29日，見原審卷第158頁）起，按週年利率5%計算之利息，應予准許。原審僅判命中環公司、大眾公司應連帶給付1,076萬2,928元本息，而駁回上訴人退輔會對被上訴人欣何公司之請求，自有未合，退輔會上訴意旨指摘原判決駁回其此部分之請求為不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第2項所示，並依兩造之聲請，分別准為供擔保得、免為假執行之宣告。至原審判命大眾公司應給付退輔會部分，尚無不合，大眾公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴人退輔會之上訴為有理由，上訴人大眾公司之上訴為無理由，爰依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第85條第2項、第463條、第385條第1項前段、第390條第2項，第392條第2項，判決如主文。
中華民國96年12月12日
民事第十二庭
審判長法官陳駿璧
法官陳邦豪法官王麗莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年12月13日
書記官劉美垣附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。