裁判字號：臺灣高等法院96年重勞上字第5號民事判決
裁判日期：民國96年12月12日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
臺灣高等法院民事判決96年度重勞上字第5號
上訴人長榮航空股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人丙○○
梁穗昌律師李夏菁律師被上訴人乙○○原名張訴訟代理人 陳麗玢 律師
吳永發律師複代理人 黃廷維 律師
劉立恩 律師上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國96年1月29日臺灣桃園地方法院95年度重勞訴字第6號第一審判決提起上訴，經本院於96年11月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付之金額本息，及該訴訟費用部分均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
廢棄改判部分之第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。駁回部分之第二審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊自80年7月起擔任上訴人之空服員，嗣於83年間獲升座艙長，平均每月薪資新臺幣（下同）80,725元。其後於94年7月間，伊為赴勤務而搭乘上訴人之交通車，途中發生事故摔傷引發頸部筋膜炎，至94年11、12月間提出馬偕紀念醫院、長庚紀念醫院、仁愛醫院及萬芳醫院之診斷證明書，依被上訴人公布之「客艙組員管理辦理」（下稱系爭管理辦法）第5章第2條第8點規定請病假，並經核准。迨95年01月23日竟接獲上訴人之存證信函指稱：伊於病假期間至國外旅遊，違反系爭管理辦法、85年6月13日被上訴人所為「凡於病假期間需出國者，以就醫或其他不得已之事實為限」之通知（下稱系爭通知），上訴人其後即以伊於病假期間未經報備出國，違反管理辦法、請假不實為由，分別於對伊各記大過乙次，累記達大過2次為由，依系爭管理辦法第7章第4節第14條第2款規定，未經預告逕於95年2月21日片面終止兩造間僱傭契約。惟查系爭通知未經公告，不具工作規則效力，內容違反公序良俗，且不當連結，上訴人片面終止契約，違反比例原則、濫用裁量，不生效力。爰提起訴訟請求：㈠確造間僱傭關係存在。㈡上訴人應自95年2月21日起至被上訴人復職之日止，按月給付被上訴人80,725元及自到期日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。
原審為被上訴人勝訴之判決：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡上訴人應給付被上訴人21,527元，及自95年3月1日起至清償日止按年息5%計算之利息。上訴人並應自95年3月1日起至被上訴人復職之日止，按月於每月末日給付被上訴人80,725元，及各自次月1日起至清償日止按年息5%計算之利息。被上訴人於第二審聲明：駁回上訴。
二、上訴人則以：㈠伊發布系爭通知，公開揭示於公佈欄，並多次宣達員工，效力等同於工作規則，並未違反比例原則、公序良俗、強制或禁止規定，亦無不當連結。㈡依常理於生病期間均在住居所休養，以方便看診，若出國則不易就診。被上訴人於94年11月10日至95年2月20日請病假期間，多次出境到國外，被上訴人稱出國有利病情休養，有違常理，況被上訴人搭飛機至倫敦，僅機上飛行時間即需17.5小時，來回約35小時，一般人均感極度疲累，患有頸部疾病之被上訴人怎堪負荷？況診斷證書上從未建議「到國外休養」，可知被上訴人出國之真正原因，不在治療休養。自被上訴人訂機票之時間，可見其於出國前兩週即完成訂位、住宿等旅遊安排，是其形式上係請病假休養，實則為出國旅遊。㈢被上訴人明知病假期間出國應經報備，否則將遭懲處，竟仍於病假期間與有婦之夫出國同遊，係「病假事由虛偽不實」，復於約談時謊稱並未出國，被上訴人所請病假44天，高達27天係出國旅遊，係請假虛偽不實，影響伊之航班人力調度、支付被上訴人病假之半薪、影響業務執行，伊因而於95年2月3日與2月21日各記被上訴人1大過，並依系爭管理辦法第7章第4節第14條第2款：客艙組員任職期間記滿大過2次，且無獎勵可供抵銷者，得不經預告逕予免職之規定，將被上訴人免職，與勞基法第12條第1項第4款規定，並無違誤。㈣若被上訴人得請求給付薪資者，其94年8月22日起至95年2月20日止之平均薪資為45,556元。㈤伊於第一審判決後，通知被上訴人於96年4月9日起暫時復職，故被上訴人得請求給付薪資期間應特定自95年2月21日起至96年4月8日止，共13個月又16天，金額總計為630,058元等語抗辯。聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人自80年起7月1日起擔任上訴人之空服員，89年起升任座艙長，有被上訴人之勞保資料可參（本院卷第72頁）。
㈡被上訴人於下列期間向上訴人公司請假，有被上訴人之94年11月、95年1月出勤表可按（原審卷第87-88頁）：
1.94年11月10-15日（病假）、11月18日（生理假）；
2.94年11月24-29日（病假）；
3.94年12月9日（生理假）；
4.95年1月12-25日（病假）；被上訴人均依系爭管理辦法規定，檢附長庚紀念醫院、台北市立聯合醫院仁愛院區、馬偕紀念醫院之診斷證明書為憑（本院卷㈡第52頁）。
㈢被上訴人於94年11月10-18日往返日本，94年11月25-30日往
返日本，94年12月7-11日往返印尼，95年1月21-27日往返英國，有被上訴人之入出境資料可按（原審卷第160頁，本院卷㈠第39頁）。
㈣上訴人於95年1月23日發函要求被上訴人就其於病假期間出
國，提出合理事由及證明；嗣上訴人於95年2月3日以被上訴人於94年11至12月間未經報備出國旅遊，依系爭管理辦法第5章第6條記一大過論處；復於95年2月21日以被上訴人於95年1月間再度於病假期間未經報備出國旅遊，依系爭管理辦法第5章第6條記一大過；因上訴人已記滿大過兩次，並無獎勵可供抵銷，依系爭管理辦法第7章第4節第14條第2款予以免職處分，並自00年0月00日生效等情，此有上訴人95年1月23日寄發之存證信函及被上訴人之回執足憑（原審卷第9、86頁），並經上訴人 陳明 （原審卷第68-70、192、221頁），且有上訴人於95年2月21日寄發之免職通知書可稽（原審卷第10頁）。
㈤本件經上訴人通知後，被上訴人已於本審中之96年4月9日至
上訴人處復職服勞務，有上訴人之通知書可按（本院卷㈡第34-35頁），並為兩造所不爭執（本院卷㈠第54-55頁）。
四、本件重要爭點在於：㈠系爭通知有無公告？效力如何？㈡被上訴人所受兩次大過處分及上訴人所為免職處分，是否妥
適？㈢被上訴人請求上訴人給付報酬，有無理由？若有，每月平均
工資為多少？
五、系爭通知有無公告？效力如何？㈠查被上訴人就其所屬人員所請病假，曾於85年6月13日以第8
50011號通知：「同仁申請病假者，除提供相關診斷證明外，並應切實遵循醫囑休養，俾早日康復返回工作崗位，切勿於病假期間出國旅遊，以免舟車勞頓，除延誤個人康復外，尚影響人力調度，損及其他同仁之權益。自即日起，凡於病假期間需出國者，以就醫或其他不得已之事由為限，並應於出境前向服勤部勤員管理課報備，且返國後一週內繳交相關證明文件，否則視為病假事由虛假不實，並依情節輕重論以申誡至一大過之懲處」等語，業據提出系爭通知在卷（原審卷第50頁），並經證人即上訴人之空服管理課課長李憶華及服勤員部助理副課長 歐陽儀 於原審隔離訊問後一致證述：於85年間確實有在公司訓練大樓3樓組員待命室公佈欄看過系爭通知，空服員值勤待命班時，原則上要在待命室，公佈欄之公告對象為空服人員，公司當時一般之公告並無印文；系爭通知除了公布於公佈欄外，並曾於空服人員月會議中宣達等語在卷（原審卷第245-250頁）；佐以上訴人於95年1月5日針對請病假期間出國一事遭調查時表示：「如S/L（指指SickLeave病假）期間有出入境情形，願依公司相關規定處理」云云，該調查報告亦經被上訴人簽認處理（原審卷第75頁），可見：被上訴人知悉就請病假期間有出入境情事，會遭上訴人依規定處理之情事，是其所為不知系爭通知規定之辯解，顯無可採。
㈡按近代因企業規模龐大，僱用之員工人數增多，雇主為有效
管理員工及經營企業，因而就工作場所、內容、方式等應注意事項，及受僱人之差勤、退休、撫卹及資遣等工作條件，訂立共通適用之工作規則，俾受僱人一體遵循，該工作規則除違反法律強制禁止規定或公序良俗外，應成為勞動契約內容之一部，此由勞動基準法（下稱勞基法）第70條第6款規定雇主應依事業性質，就有關考勤、請假、獎懲等事項訂立工作規則可明。
查系爭通知係針對上訴人所屬員工請病假期間出國之要件，性質上應屬工作規則，既經上訴人為員工之服務規律所統一訂定，業已公告周知，已如上訴。且系爭通知針對員工請病假期間出國者，「原因以就醫或其他不得已之原因為限，於出境前應報備，返國後一週內繳交證明文件」之規範內容，本院斟酌：人力資源乃企業雇主之重要資源，員工因身體不適得請病假以資休養生息，員工自當以治療或休養為第一要務，且上訴人就員工請病假期間仍支給半薪，有上訴人規範之系爭管理辦法第5章第2條第8項第2款所明定（原審卷第48頁），並為兩造所不爭執，則上訴人於員工請病假期間要求員工切實治療、休養，勿於病假期間出國旅遊，延宕身體健康回復時間，影響上訴人之人力調度，有其合理性及必要性。再參系爭通知係採報備制，而非審查制；出國事由包括就醫及其他不得已之概括事由，法律效果自申誡至一大過，有個案之裁量空間，難謂有任何違反公序良俗或強制禁止規定可言；若有未先報備逕行出國，出國後又未提出就醫或不得已事由之證明者，則員工之病情自有疑義，上訴人視為係「病假事由虛假不實」據以懲處，亦難謂有任何不當聯結可言。且本件上訴人其後已依此通知，對員工違反揭示通知者先後為懲處在案（原審卷第51-55頁），綜上應認上訴人與所屬員工就此工作規則已達成默示合意，而發生拘束之效力灼然。
㈢被上訴人雖另抗辯：系爭通知未經報請主管機關核備，不生
效力云云。惟按雇主違反勞基法第70條工作規則應報請主管機關核備後公開揭示之規定，僅係雇主應受同法第79條第1款規定處罰之問題，苟該工作規則未違反強制或禁止規定，仍屬有效，最高法院81年度台上字第2492號判決同此見解可供參酌。至於被上訴人所舉行政院勞工委員會86台勞動1字第031794號函釋意見（原審卷第181頁）：工作規則依勞基法第70條規定應報請主管機關核備，其未報請主管機管核備之工作規則自不發生該法所定工作規則之效力云云，要係行政機關之見解，無拘束法院之效力，而系爭通知性質屬於工作規則，已經上訴人公告，規範內容有其合理性及必要性，並無違反強制禁止規定或公序良容，兩造已有默示合意，有其拘束力，已詳如前陳，故被上訴人所辯，尚非足取。
六、被上訴人所受兩次大過處分及上訴人所為免職處分，是否妥適？㈠按雇主為維護企業內部秩序，對於不守公司紀律之勞工得以
懲處，而在各種懲戒手段中，以懲戒解雇終止勞雇雙方之勞動契約關係，因涉及勞工之工作權保障之範圍，因此在可期待雇主之範圍內，若有捨解雇而得採用對勞工權益影響較輕之措施者，應係符合憲法保障工作權之價值判斷，故解雇係雇主終極、無法迴避、不得已的手段，即「解雇之最後手段性」。因此，勞基法第12條第1項第4款規定：勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約，上開「情節重大」係不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，解釋上應以勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，亦即雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上須相當，符合比例原則，始構成上開「情節重大」之要件。職故，勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到懲戒性解僱之衡量因素。
㈡查被上訴人提出之各公私立醫院之診斷證明書，於94年11月
10-15日請病假，11月18日請生理假，94年11月24-29日請病假；94年12月9日請生理假；95年1月12-25日請病假；在上開病假或生理假期間，事前未向上訴人報備有就醫或其他不得已事由之情事，即於94年11月10-18日往返日本，94年11月25-30日往返日本，94年12月7-11日往返印尼，95年1月21-27日往返英國，事後亦未向上訴人提出任何相關證明文件等情，業據上訴人陳明，並有被上訴人94年11月、95年1月之出勤表及入出境資料可按（原審卷第87-88、160頁，本院卷㈠第39頁），堪認：被上訴人確有違反系爭通知上有關請病假期間需出國應於出境前報備，返國後一週內繳交相關證明文件之規定甚明。
㈢上訴人雖指陳：被上訴人上開期間請病假之事由虛假不實，
提出之診斷證明書並非真正，其出國實係與男友出國旅遊云云。惟參之本院依上訴人聲請向長庚紀念醫院、馬偕紀念醫院及台北市立聯合醫院仁愛院區調取被上訴人之所有病歷資料（本院卷㈠第74-88、90-99、101-104頁），其上分別註記：被上訴人罹患頸部筋膜炎，宜休養壹週；滑膜炎及肌腱滑膜炎、頸部退化性脊椎炎，宜休養一週或二週；左肩肌腱炎，宜休養二週，並出具診斷證明書等語，堪認：被上訴人之頸部確有罹患筋膜炎、退化性脊椎炎，醫囑需休養之情，核與被上訴人提出之診斷證明書（本院卷㈠第167、171、
173、180-182、190頁）記載均一致，應屬真正。至於上訴人指摘：被上訴人於94年11月10日中午12時45分搭乘國泰CX-450號航班赴日，竟於當日下午2時29分至長庚紀念醫院看診，顯見94年11月10日當天係他人代為就診，則94年11月10-15日之病假虛偽不實，應屬曠職一節，雖提出國泰航空公司之網站資料（本院卷㈡第55頁）為憑。然查被上訴人於94年11月10日係搭乘國泰CX451號航班赴日，該航班於該日晚上8時起飛，亦據其提出國泰航泰航空公司之證明書可稽（本院卷㈡第102-103頁），可見被上訴人有充裕時間前往長庚紀念醫院就診，是上訴人上開指摘，自非足取。本件被上訴人於請病假期間，違反上訴人公布之出國應先報備及返國後提出證明文件之系爭通知工作規則，已如上述，至於其出國時究係獨行，抑與男友 楊南平 同行，並非系爭通知規範之重點，即無予以考量之必要，併此敘明。
㈣被上訴人雖辯稱：伊係因頸部疾病，於上開請病假期間至國
外治療休養云云，固據提出94年12月9日為水療之單據（本院卷㈡第86頁）。惟上開單據並無醫生針對頸部筋膜炎註記所應為之醫療措施，且國內具有水療設備者不知凡幾，被上訴人亦未提出非於國外需為水療之證據，自難認符合系爭通知規範之「病假期間出國者，以就醫或其他不得已之事由」要件。
㈤依上所陳，被上訴人於上開94年11月10-15、18、24-29日
，94年12月9日、95年1月12-25日所請病假及生理假期間，均有出國，且事前未向上訴人報備、返國後亦未能提出相關證明文件，而上訴人於95年2月3日就被上訴人上開違規行為進行懲處時，已知悉並查明被上訴人於94年11月至95年1月之所有違規行為一併考量，此有上訴人於95年2月3日列印之被上訴人出勤表可按（原審卷第88頁）。本院斟酌：被上訴人之頸部確罹患筋膜炎，確需休養，其數次違規請病假未經報備出國之日數總計28天（6+1+6+1+14=28），及被上訴人自80年7月1日起任職至94年間已逾14年，為具有相當資歷及經驗之員工等情節，於系爭通知規則諭知之「申誡至一大過」懲處範圍內予以衡量，認被上訴人上開違規情節遭一大過之懲處為妥。
㈥上訴人雖辯稱：被上訴人於病假期間未經報備出國之次數最
多，期間最長，職級最高，對於其人力調度之影響甚大，且拒絕澄清說明出國事由，情節重大，上訴人公司將被上訴人分別兩次記大過懲處，據以免職，與勞基法第12條第1項第4款規定相符等節。惟上訴人係私人企業，以營利為其目的，勞工違反勞動契約或工作規則情節重大者，雇主得不經預告終止契約，該條文所謂「情節重大」，應係員工之行為違反勞動契約或工作規則，在客觀及社會一般觀念上，對於雇主之之營運造成重大影響始為情節重大，以達保障勞工之權益。本件被上訴人的確罹患頸部筋膜炎，其提出之各醫院診斷證明書均係真正，且經上訴人准假，則上訴人因應准許被上訴人請病假而採取之人力調度，並非被上訴人違反出國報備所生之影響。而被上訴人於病假期間未經報備出國，違反上訴人對於員工請病假之人事管理措施，天數雖達28天，惟仍在被上訴人於一年內依系爭管理辦法規定「一年內合計不得超過30日傷病假期間」（原審卷第48頁）因員工傷病而得容忍之業務影響範圍內，情節不至非解僱不可之不得已程度。依系爭管理辦法第6章第4條規定，客艙組員之懲罰依序為警告、申誡、停飛、記過、記大過、減薪、降低職位，最終為免職（原審卷第131頁），本件上訴人於95年2月3日對被上訴人為懲處時，即已知悉並查明被上訴人於94年11月至95年
1月所有請病假未經報備出國之違規行為，已如上陳，則上訴人應就上開所有違規行為一併觀察、合併論處，茲竟再於
95年2月21日另為懲處，並於每次均諭知最重之一大過處分，復以合計兩大過為由，不經預告終止兩造間勞動契約，被上訴人之違規性與上訴人之解僱間不具相當性，有違比例原則。從而，被上訴人於94年11月至95年1月請病假未經報備出國之違規行為，未至情節重大程度，上訴人為兩次懲處、各記一大過，合計兩大過將被上訴人免職之處分，違反比例原則，則上訴人終止兩造間勞動契約應非合法，是兩造間僱傭關係仍屬存在，應堪認定。
七、被上訴人請求上訴人給付報酬，有無理由？若有，每月平均工資為多少？㈠按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得
請求報酬；又債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條、第235條及第234條分別定有明文。
㈡查上訴人於95年2月21日發出免職通知書予被上訴人，為兩
造所一致承認之事實，上訴人上開不經預告終止兩造間勞動契約為不合法，詳如前述。而被上訴人擔任之職務，係需由上訴人排班指定飛航班之行為後，始得依債務本旨提出給付，亦為兩造所不爭執。惟被上訴人於95年2月21日以後並未發函請求或催告上訴人指定飛航之班次，表明提供勞務之旨，至於被上訴人提出於95年2月10日委請律師寄發予上訴人之函件（原審卷第67頁）係在被上訴人95年2月21日終止勞動契約前所為，且其內載明：「本人確實患有頸部筋膜炎，有……出具之診斷證明書可資證實，是本人據此向長榮航空公司申請病假，殊無任何虛假之情……請於文到三日內撤銷對本人之處分」云云，係針對上訴人於95年2月3日所為第一次大過處分而言，並無請求上訴人指定工作願服勞務之意。依上所陳，被上訴人於上訴人為免職處分後，從未以準備給付之事情通知上訴人，則依上開規定，上訴人並無受領被上訴人勞務遲延之情事。從而，被上訴人請求上訴人給付自95年2月21日起至復職日止之薪資及法定利息，洵屬無據，不應准許。
八、綜上所述，被上訴人訴請：㈠確認兩造間僱傭關係存在部分，洵屬有據，為有理由。㈡上訴人應給付自95年2月21日至復職日止，按月於當月末日給付80,725元計算之薪資及各自次月1日起算法定利息部分，則為無理由，應予駁回。
原審就上開㈠部分，為上訴人敗訴之判決，尚無不合，上訴人仍執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。原審就上開㈡部分，判命上訴人應給付92年2月21日至2月28日共計21,527元，及自95年3月1日起之法定利息；暨自95年3月1日起至被上訴人復職日止按月於末日給付80,725元及各自次月1日起算法定利息，尚有未洽，上訴論旨求予廢棄改判，為有理由，爰予廢棄改判如主文第二項所示。
九、本件結論已臻明確，兩造其餘攻防及舉證核與結論不生任何影響，爰不再一一論述。
十、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國96年12月12日
勞工法庭
審判長法官張耀彩
法官盧彥如法官林金吾正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年12月12日
書記官張淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。