裁判字號：最高法院88年台上字第923號刑事判決
裁判日期：民國88年02月26日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決八十八年度台上字第九二三號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○男
甲○○女共同選任辯護人 張英傑 律師上訴人即被告丙○○男選任辯護人 蘇章巍 律師
黃泰鋒 律師（兼送達代收人）上訴人即被告丁○○男右上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年十一月十八日第二審更審判決（八十六年度重上更㈤字第二五五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署七十九年度偵字第一八二七一、一九九七七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人即被告（下稱被告）丁○○原係國防部總務局第一組中校參謀（已於七十九年八月二十五日退役），負責承辦國防部電腦設備之採購業務，為依據法令從事公務之人員，被告乙○○、甲○○分別係台北市○○○路○段○○○號二樓華富資訊股份有限公司（以下簡稱華富公司）負責人及金公部主任（負責金融與公家機關業務）， 江世文 （已判決確定）則係台北市○○○路○○○號四樓迪𨑬系統股份有限公司（以下簡稱迪𨑬公司）負責人， 李榮琳 （已判決確定）及被告丙○○分別為台北市○○○路○段○○○號宏碁科技股份有限公司（以下簡稱宏碁公司）國防事業部主任及銷售工程師，並為該公司負責與國防部接洽業務之代表人。民國（下同）七十九年五月間，國防部實施辦公室電腦化欲大量採購電腦設備，丁○○乃與乙○○、甲○○、江世文、李榮琳、丙○○等人基於共同犯意之聯絡，謀議圍標如原判決附表編號１、２所示之國防部電腦標案，並約定分霑利潤，旋乙○○、甲○○、江世文、李榮琳、丙○○等五人即自七十九年五月中旬起，連續多次與 藍某 在迪𨑬公司、華富公司、台北市星辰西餐廳、皇家酒店等地商討圍標有關事宜，其方式係由丁○○負責將職務上承辦之有關標案所獲知之預算金額等國防以外之機密後，由藍某根據該預算金額並依其承辦經驗約略判斷底價（按丁○○因係承辦人，於訂完底價時，由其提供訪價資料，再由投標當日主持人、主計及監察單位代表決定底價，故可估算獲知約略底價）後，或親自，或透過甲○○洩漏予前開廠商，且由藍某負責逐次指導前開廠商以超過底價而極接近預算金額參加投標或由二家公司參加投標以及如何「優先減價」、「棄權」等套招方式使圍標廠商最後均以比價方式順利得標，彼等並互相約定前開標案無論何家公司得標，所圖得利潤均需分成三份，由藍某與華富公司、迪𨑬公司均分，至於電腦產品則均須向宏碁公司購買，彼等謀議既定，前開廠商乃除原謀議人員外，又指派公司不知情幹部共同組成「國防部事業專案小組」，成員包括華富公司 周子文 ，迪𨑬公司 戴偉炫 、 許慶宗 、 葉裕澤 等人，專責接受丁○○之指示，配合各投標案，且另由迪𨑬公司安排不知情之仁文公司陪標，迪𨑬公司並先行繕打報價單後，傳送給宏碁、仁文等公司，俾依其報價增減金額據以報價投標，嗣因丁○○事先洩漏根據標案預算金額估算之底價以及事先協議商量，迪𨑬、華富公司果於七十九年五月至六月間以比價方式順利以極接近預估底價之價額標得國防部之參謀總長辦公室、計劃次長辦公室等標案（日期、預算金額底價、投標決標金額及圍標方法詳如原判決附表
１、２所示），江世文於標得參謀總長辦公室電腦案後，於七十九年七月六日向國防部領得價款，經計算後利潤為新台幣（下同）五萬一千九百六十四元，即依約將其分為三份，指示該公司會計小姐 盧宜芸 於同年七月七日開立金額各為一萬七千三百二十一元，發票日為七十九年七月十日之支票二紙（即以台北區中小企業銀行中山分行為付款人，帳號：0000000000000，票號ＲＲ0000000、ＲＲ0000000）交予乙○○收受，以轉交藍某乙份，惟 吳某 竟意圖為自己不法之所有，將應交付藍某之支票予以侵吞，並由其公司提示兌現（乙○○所犯侵占罪部分已判決確定）。另華富公司所標得計劃次長辦公室案，計得利肆拾肆萬零叁拾叁元，但藉詞虧損未將利潤分配等情，因而撤銷第一審關於被告丁○○、甲○○、丙○○部分，及被告乙○○期約賄賂部分之判決，改判依牽連關係從一重論處被告丁○○共同連續依據法令從事公務之人員，與非依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑；論處被告乙○○、甲○○、丙○○共同連續非依據法令從事公務之人員，與依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑，固非無見。
惟查：㈠原判決依牽連關係論處被告丁○○公務員洩漏國防以外秘密罪，但按刑法第一百三十二條第一項所謂「應秘密」者，係指文書、圖畫、消息或物品等與國家政務或事務上具有利害影響而應守秘密者而言。本件依原判決認定之事實，丁○○洩漏者，乃其「根據預算金額，並依其承辦經驗約略判斷之底價」等情，如果無訛，則該丁○○個人所「約略判斷」之底價，如何之與國家政務或事務上具有利害影響，而得謂係國防以外，應秘密之消息，原判決未說明其理由。矧原判決既認定丁○○所洩漏者係其「根據預算金額，並依其承辦經驗約略判斷之底價」，乃理由欄又說明「丁○○對其主管之電腦採購業務，明知採購電腦『預算金額』應屬國防以外之秘密，竟予洩漏並勾串圍標以圖得不法利益，所為係犯刑法第一百三十二條第一項之洩漏國防以外秘密罪」云云（原判決第十頁倒數第三行至第十一頁第一行），事實理由，亦有矛盾。另依卷內資料， 竇祖勳 之供述，與本件並無關連（見偵字第一八二七一號卷第七十
七、七十八頁），原判決援引其供述為本件判決基礎之一，亦有未當。㈡據甲○○供稱：「國防部採購電腦標案開標前，均由丁○○將該案之『底價』透露給乙○○……」（偵字第一九九七七號卷第二十四頁）。丙○○供稱：「……會中決議由丁○○於知悉國防部採購電腦設備時，先告知『底價』……」（偵字第一八二七一號卷第二十二頁反面），證人周子文供稱：「今年五月底國防部參謀總長辦公室標案開標前一日晚上，乙○○找我及甲○○到迪𨑬公司開會商討……，會中藍中校指示各公司代表於次日去國防部投標時，該如何寫標單，並告知『底價約在一百二十萬元左右』，……」（偵字第一九九七七號卷第九頁反面），及證人戴偉炫供稱：「在五月二十日左右，藍中校通知本公司六月初有總長辦公室標案，……請我們依據這個金額填具報價單送件，……約隔一週後，在開標的前一天晚上，丁○○和甲○○到本公司，告知本標案『底價為一百二十萬元』，……」（偵字第一八二七一號卷第四十一頁）等語。另卷附「作業流程規劃表」亦載「由藍先生提供正確底價」等情（偵字第一九九七七號卷第三十頁），上開證據資料均顯示丁○○事先洩漏者為「底價」；周子文、戴偉炫所稱「丁○○先告知參謀總長室案底價為一百二十萬元」等語，與原判決附表編號１所載底價為一百二十萬元亦相符合，如均無訛，則丁○○事先洩漏者究為「真正之底價」抑「預估之底價」﹖即非無疑。如屬後者，何以周子文、戴偉炫所供底價數額竟與「真正之底價」相符合﹖卷附「作業流程規劃表」亦係記載「由藍先生提供正確底價」，而非「預估底價」﹖原因何在﹖實情究何﹖原審未深入詳予查明。㈢被告等行為後，貪污治罪條例歷經八十一年七月十七日及八十五年十月二十三日二次修正公布（八十七年七月十七日修正前為「戡亂時期貪污治罪條例」），是本件應比較適用者即有行為時法、中間時法及裁判時法三種，原審置行為時法於不論，僅就中間時法及裁判時法予以比較適用中間時法處斷。又按刑法上之連續犯，係指有數個獨立之犯罪行為，基於一個概括的犯意，反覆為之，而觸犯同一性質之數罪名者而言，如果該項犯罪，係由行為人以單一行為接續進行，縱令在犯罪完畢以前，其各個舉動已與該罪之構成要件完全相符，但在行為人主觀上對於各個舉動，不過為其犯罪行為之一部分者，當然成立一罪，不能以連續犯論（本院二十八年上字第三四二九號判例參照）。本件依原判決認定之事實，被告等基於共同犯意聯絡，謀議圍標如原判決附表編號１、２所示之國防部電腦標案，遂由丁○○多次洩漏其依預算金額及承辦經驗所約略判斷之底價，並逐次指示迪𨑬等公司以超過底價而極接近預算金額參加投標，或由二家公司參加投標、以及如何「優先減價」、「棄權」等套招方式使圍標廠商最後均以比價方式順利得標，終標得如原判決附表編號１、２所示之標案等情。如果無訛，依此事實，被告等既係基於單一之犯意（原判決並未認定被告等係基於概括犯意），對一個犯罪以單一之行為接續進行，其所實施之各個動作，無非為達成圍標得如原判決附表編號１、２所示之標案，以圖謀不法利益，乃組成犯罪行為之一部，所為應僅成立一罪（接續犯），原審論以連續犯，亦欠妥當，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年二月二十六日
最高法院刑事第三庭
審判長法官莊來成
法官呂潮澤法官謝俊雄法官白文漳法官蘇振堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年三月三日
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